ATS 737/2017, 4 de Mayo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 737/2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 1440/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 6225/2015, del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Cesareo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de multa de treinta euros (30€), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cesareo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gracia Esteban Guadalix.
El recurrente alega como motivos de casación:
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- Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por considerar que la resolución impugnada lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, por no existir proporcionalidad en las penas, en conexión con los artículos 1 , 9 y 25 de la Constitución . Y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los artículos 16 y 62 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por considerar que la resolución impugnada lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, por no existir proporcionalidad en las penas, en conexión con los artículos 1 , 9 y 25 de la Constitución . Y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Considera que no se ha practicado prueba de cargo para su condena. Y entiende que la pena impuesta es desproporcionada, con la multa y con la gravedad de los hechos, dada la escasa cantidad de droga incautada. La cantidad que habría obtenido de su venta habrían sido 34 euros, no llegó a realizar ningún acto de venta y, aun cuando no se le apreció la atenuante, consta que 6 meses antes de los hechos fue diagnosticado por problemas de drogadicción, reconoció los hechos, manifestó su arrepentimiento y no tiene antecedentes penales.
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La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.
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Describen los Hechos Probados que sobre la 1:00 del día 11 de noviembre de 2012, en la calle Santa Isabel de Madrid, Cesareo fue identificado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, los cuales estaban de servicio y en labores de prevención del tráfico de drogas. Tras la identificación y debido al nerviosismo que mostraba Cesareo , los agentes policiales le sometieron a un cacheo superficial que dio lugar al hallazgo en poder del acusado, guardado en la ropa que vestía, de lo siguiente: 1) tres botes que contenían cada uno 10 mililitros de Nitrito de Isobulito (Popper); 2) trece bolsas cuyos respectivos pesos netos eran 138 miligramos (mg.), 393 mg., 363 mg., 343 mg., 359 mg., 331 mg., 400 mg., 392 mg., 367 mg., 365 mg., 358 mg., 339 mg. y 349 mg. y que contenían una cantidad no determinada de Metoxetamina; 3) diez comprimidos de MDMA (Metilendioximetilanfetamina), con un peso cada comprimido de 219 mg. y una riqueza del 37,10%, es decir, 81,2 mg. de dicha sustancia pura; 4) cinco comprimidos, con un peso neto cada uno de 162 mg., que contenían una cantidad no determinada de Fluormetanfetamina; y 5) ocho comprimidos de color blanco y otros cuatro de color azul, todos con un peso neto cada uno de 100 mg., que contenían una cantidad no determinada de Sildenafilo.
La Metoxexamina parece ser un análogo de la Ketamina y su estructura está relacionada con ésta. Se vende en mercado negro como ketamina y produce unos efectos deseables e indeseables similares. La fluormetanfetamina es una droga de diseño englobada dentro de los llamados derivados anfetamínicos y está relacionada estructuralmente con la Metanfetamina.
El Nitrito de Isobutito se utiliza en el ámbito terapéutico como vasodilatador coronario e hipotensor, e incluso en la industria como integrante de perfumes, ambientadores y también en la síntesis química. Se ha popularizado como afrodisiaco. Como otras sustancias depresoras del sistema nervioso central presenta un cierto fenómeno de tolerancia como droga de abuso. La dosis tóxica en adulto es difícil de fijar, si bien se han descrito fallecimientos por severa metahemoglobinemia, tras la ingesta de 10-15 ml. de nitrato de amilo; las dosis habitualmente encontradas para abuso se encuentran en viales con 10-30 ml., dosis suficiente para provocar sintomatología como discinesia, letargia, ligera hipotensión y ocasionalmente metahemoglobinemia.
Ni la Metoxexamina ni la Fluormetanfetamina se encuentran entre las sustancias fiscalizadas; no estando incluidas, tras las sucesivas actualizaciones, en los anexos del Real Decreto 2829/1977, ni en el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971, sobre sustancias psicotrópicas y tráfico de drogas y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1.988, ratificada por España el 30 de julio de 1.990, sobre sustancias psicotrópicas. Tampoco el Nitrito de Isobutito esta fiscalizado.
El acusado se hallaba en posesión de las indicadas sustancias con el propósito de venderlas. Se le ocuparon 40 € en billetes.
El beneficio por la venta del MDMA incautado a Cesareo ascendería aproximadamente a 34 €.
No consta acreditado que en el momento de cometer los hechos Cesareo actuara influido de forma relevante por la adicción al consumo de sustancias estupefacientes. En el mes de mayo de 2012 se le apreció al acusado en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz un trastorno psicótico por consumo de cocaína y de ketamina.
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.
Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:
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- La declaración de los agentes, en el sentido de los Hechos Probados. Incautaron las sustancias que portaba el acusado.
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- Los informes analíticos de las sustancias, de su cantidad y su pureza. No fueron impugnados. Fueron incorporados como documental.
El acusado admitió que tenía la droga y que parte de ella iba a venderla, pues necesitaba dinero. Declaró que era adicto a la cocaína, a la ketamina, al éxtasis y al Popper. Afirmó que no había vendido nada cuando fue interceptado por los agentes.
De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado estaba en posesión de drogas, entre ellas los 10 comprimidos de MDMA, con fines de venta. Lo que se infiere de la distribución en numerosas unidades, tanto de MDMA, como del resto de sustancias, que las llevara todas encima en el momento de su detención, la ausencia de adicción al MDMA del acusado, y de su propia afirmación de que iba a venderlas.
En el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos y la pericial practicada, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.
La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.
En cuanto a la pena impuesta, de dos años de prisión, el Tribunal la justifica por ser la prevista en el artículo 368 del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y al aplicar el párrafo segundo, que permite la rebaja en un grado. Ello da lugar a una pena cuya extensión va de un año y seis meses a tres años de prisión.
En lo referente a la pena de multa, la fija en 30 €, algo menos del beneficio que habría obtenido con la venta del MDMA.
Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo, que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia, el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación, no solo respecto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en lo que respecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
En el presente caso la pena impuesta es proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la culpabilidad del autor, respeta las pautas dosimétricas legales y se encuentra convenientemente motivada. Añadimos que se sitúa en la mitad inferior de la pena imponible.
Si bien el recurrente menciona que se debe considerar, a los efectos de la determinación de la pena, su confesión y su toxicomanía, debemos descartar ambas atenuantes.
Se trata de una persona que es descubierta por los agentes en flagrante delito, lo que resta eficacia atenuatoria a cualquier reconocimiento de los hechos.
Finalmente no ha quedado acreditado que se viera afectada su capacidad de culpabilidad por su alegado consumo de drogas, en el momento de los hechos. Se dispuso de los informes del S.A.J.I.A.D., que concluyeron afirmando que no evidenciaron consumo reciente de las drogas referidas por el acusado. También costa en autos el informe emitido por la Fundación Jiménez Díaz respecto del acusado que acredita que, en la fecha de 29 de marzo de 2012, algo menos de 6 meses antes de los hechos, se le diagnosticó un trastorno psicótico por consumo de drogas, cocaína y ketamina.
Esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas. Lo que no ha quedado acreditado en el presente caso.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal .
Los hechos quedaron en una mera fase de preparación pues no había vendido droga alguna. Sólo quedó acreditado que estaba en posesión de la sustancia con fines de venta. En todo caso estaríamos ante una conspiración para delinquir, del artículo 373 del Código Penal .
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La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).
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Por lo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 368.2 del código Penal , que describe el delito contra la salud pública objeto de condena, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en concreto en el delito contra la salud pública, al narrar la actividad del recurrente en orden a la posesión de sustancias con destino al tráfico prohibido.
El artículo 368 del Código Penal describe la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.
Por tanto aun cuando no se haya efectuado ningún acto de tráfico el delito esta consumado con la mera tenencia si, como en el presente caso, se acredita que dicha tenencia tenía un destino al tráfico.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
