ATS 753/2017, 6 de Abril de 2017

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección sexta), se ha dictado sentencia de dos de diciembre de dos mil dieciséis, en los autos del Rollo de Sala 62/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 3/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza, por la que se condena a Adolfo , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en el artículo 183.1 y 4º d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y a que indemnice a María Esther . en la cantidad de 15.000 euros y a sus padres en la cantidad de 3.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Adolfo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal y el artículo 24 de la CE (sic).

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal quien formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. Fundamenta el error en el informe pericial psicológico que obra al folio 85 a 90, en el informe de la Oficina de la Asistencia a las víctimas que obra al folio 195 a 203 y en el informe forense de fecha 29 de octubre de 2015 (folio 210 de las actuaciones). Considera que los dos primeros informes son contradictorios con el último.

   Por otro lado, alega que el documento que obra al folio 143, consistente en el informe del Instituto de Medicina Legal, es contrario al documento que obra al folio 113 consistente en la exploración de la testigo Aurora .

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También hemos dicho que los dictámenes periciales solo pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003, de 9 de abril y 54/2015, de 11 de febrero , entre otras muchas).

3. La Audiencia Provincial declaró probado que Adolfo , a mediados de 2013, se alojó en la casa de su primo, de Zaragoza. En el citado domicilio residían, además, la mujer de su primo, llamada Erica , y dos hijas menores de ambos, una de dos años y María Esther . nacida el NUM000 de 2001.

   El acusado inicialmente mantuvo con María Esther . relación familiar y de convivencia normal, lo que permitía que los padres de ésta nada pudieran sospechar. A los pocos meses, valiéndose de esa situación y con la intención de mantener relaciones sexuales con la menor, comenzó a mostrarse mucho más cariñoso con ella, lo que tampoco hizo sospechar nada dada la citada convivencia y la relación cordial existente. Paulatinamente esas mayores muestras de cariño se fueron haciendo más ostentosas y agresivas haciendo que la menor comprendiera que no eran por una mera relación familiar, llegando el acusado a tocar a María Esther . por debajo de la ropa.

   El acusado, aprovechando que los padres de la menor no estaban en casa, en fecha no bien determinada de 2014, pero mucho antes del 16 de junio, tras hacer entrar a la menor en la habitación de él, le enseñó un video en el que se le veía manteniendo relaciones sexuales con su anterior mujer mientras le decía que con ella sería mejor porque era joven y tenía la carne más fresca, explicando a María Esther . que el sexo era muy bonito y que no pasaba nada. María Esther . le recriminó su actitud diciéndole que solo podían comportarse como familia y nada más.

   Desde esa fecha, en varias ocasiones, valiéndose de la ausencia de los padres de María Esther ., y de que podía permanecer en la vivienda cuando aquellos no estaban, en diversas ocasiones, en torno a un número aproximado de cinco, el acusado llevó a la joven a la habitación de él y allí le descubría los genitales y él se bajaba los pantalones y la ropa interior, y usando un preservativo mantenía una relación sexual completa con María Esther . Con el fin de no hacer ruido, el acusado ponía en el suelo el colchón de la cama. La primera de esas ocasiones tuvo lugar el mismo día en le que enseñó a la menor el video antes referido.

   En otras ocasiones, la joven, que no quería mantener esas relaciones, consiguió eludir la pretensión sexual de Adolfo . La última de las relaciones sexuales completas tuvo lugar sobre un mes antes del 11 de julio de 2014.

   Ya en los meses de Abril y Mayo de 2014, la madre de la menor comprobó un comportamiento extraño y más distante de María Esther . respecto del acusado, motivado por lo que venía sucediendo, aunque sin que la madre imaginara lo que realmente sucedía, llegando un día en que no quería comer en la misma mesa con Adolfo . Todo lo cual hizo sospechar a los padres de María Esther . de que algo estaba ocurriendo, habiendo llegado la menor a pedir a sus padres que el acusado se fuera de casa.

   El 10 de julio de 2014, el padre de la menor antes de marcharse a trabajar le dijo en voz alta que fuera a la habitación de sus padres. Después la madre entró en el dormitorio donde estaba la menor y la niña pequeña, y se escondió bajo la cama, desde donde pudo comprobar cómo el acusado golpeaba la puerta de ese dormitorio preguntando por Erica y tras no recibir contestación se introducía en el mismo, acercándose a la cama para salir seguidamente. A los pocos minutos, Adolfo volvió a repetir la operación y algo dijo a la joven que le contestó con un "no".

   Posteriormente, la madre ordenó a María Esther . que saliera de la casa para hacer unas gestiones, saliendo después ésta al pasillo simulando que se había marchado a trabajar. A los pocos minutos entró en la vivienda y fue a la habitación del acusado encontrando el colchón en el suelo, donde lo había puesto Adolfo para poder mantener relaciones sexuales con la joven.

   El acusado, además, para que se mantuviera en secreto la situación por él generada, le decía a María Esther . que si se lo comentaba a sus padres se produciría un conflicto entre ellos y se divorciarían. También le decía que si no quería lo haría por la fuerza y que incluso a su hermana le podría pasar algo. María Esther . decidió guardar silencio para que su familia no se destruyera.

   La madre presentó un cuadro de ansiedad y trastorno emocional de evolución previsiblemente favorable. La menor, a causa de los hechos, tuvo que ser asistida durante un año aproximadamente por una psicóloga al sufrir un cuadro depresivo y de ansiedad con intentos autolíticos.

   El 8 de agosto de 2013, la menor y una hija del acusado permanecieron una noche fuera de casa, y al regresar a casa, sus padres llevaron a María Esther . para que fuera reconocida en un Centro de Salud, comprobándose entonces que el himen de la joven se hallaba intacto. El día 11 de julio de 2014, María Esther . es examinada en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario y en él se afirma que el himen permite la introducción de espéculo para recogida de muestras, lo que significa que está roto.

   En el momento de los hechos, el acusado tenía 38 años de edad, había estado casado y tenía una hija de edad próxima a la menor agredida.

   La menor María Esther . cuando comenzaron los hechos tenía 12 años de edad.

   El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba basado en documentos. A tal efecto, designa:

   a) El informe pericial psicológico realizado sobre la víctima; el informe de la Oficina de la Asistencia a las víctimas; y, el informe forense de fecha 29 de octubre de 2015. Considera que según el primer y segundo informe las lesiones psíquicas sufridas por la menor son permanentes, al hacerse constar que la misma presentaba sintomatología depresiva que requería tratamiento así como estrés postraumático y cuadro de ansiedad, siendo totalmente opuestos al informe forense donde consta que la menor presenta alteraciones emocionales susceptibles de recibir terapia psicológica, pero sin que suponga daño psíquico permanente.

   b) El documento que obra al folio 143, consistente en el informe del Instituto de Medicina Legal, y el documento que obra al folio 113 consistente en la exploración de la testigo Aurora . Considera que tales documentos son contradictorios.

   Los diferentes documentos periciales invocados, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales.

   En primer lugar, nos hallamos ante pruebas personales sometidas a los principios de oralidad, contradicción e inmediación por cuanto los mismos fueron ratificados y ampliados en el acto del plenario por los propios facultativos que los realizaron.

   En segundo lugar, los informes han sido valorados de forma correcta por el Tribunal, ya que el hecho de que el informe pericial psicológico determine que la menor requirió tratamiento, no implica que las lesiones psíquicas sufridas por la misma sean permanentes, de conformidad con lo dispuesto por el Médico Forense. El Tribunal de instancia consideró que las pruebas periciales determinaron que la menor sufrió un claro trauma psicológico debiendo ser tratada durante largo tiempo.

   En tercer lugar, el recurrente alega que en el documento que obra al folio 143, consistente en el informe del Instituto de Medicina Legal, consta que es imposible determinar la fecha de la rotura del himen, siendo contrario al documento que obra al folio 113 consistente en la exploración de la testigo Aurora ., quien manifestó que la menor había tenido muchas relaciones sexuales con varios chicos.

   Los documentos designados carecen, todos ellos, de aptitud a fin de ser considerados como tales a efectos casacionales. En relación con las declaraciones de los testigos, tanto las vertidas en fase de instrucción como la vertida en el plenario, no tienen la aptitud de ser consideradas como documentos a efectos casacionales pues, hemos dicho, no tiene tal consideración las pruebas personales sometidas a la inmediación del Juzgador. Tampoco pueden ser considerados como pruebas a efectos casacionales por cuanto los referidos documentos no son las únicas pruebas válidamente producidas en el plenario en orden a la acreditación de los hechos por los que fue condenado el recurrente pues, en particular, el fallo condenatorio se sustentó de la declaración incriminatoria dada por la víctima en el acto del juicio oral.

   De conformidad con lo expuesto, no puede prosperar el motivo formulado por cuanto ninguno de los documentos alegados tiene aptitud a fin de ser considerado como tal a efectos casacionales

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal y el artículo 24 de la CE . (sic).

1. Considera que de la prueba practicada no resulta acreditada la comisión del delito.

   Alega que él negó los hechos. Sostiene que la madre declaró por motivos espurios y que según el informe forense la menor no padeció secuelas psicológicas.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. El Tribunal de instancia dicto sentencia con base en la exploración de la menor a quien dio credibilidad y ello por los siguientes motivos.

   En primer lugar, por la persistencia y consistencia de su declaración al mantener que el acusado tuvo relaciones sexuales completas con ella, utilizando preservativo, sin que se desnudaran totalmente para reaccionar rápidamente si los padres regresaban a casa.

   En segundo lugar, por la inexistencia de motivos espurios hacia al acusado.

   En tercer lugar, por la coherencia de su relato sin visos de fabulación.

   En cuarto lugar, por la descripción progresiva del desarrollo de los hechos, al explicar de forma lógica, cómo el acusado, primero se mostraba cariñoso, después las muestras de afectividad se incrementan evidenciando connotación sexual y, finalmente, llega a la relación sexual plena.

   Finalmente, el Tribunal advirtió que existían varias corroboraciones objetivas de la declaración de la menor, como son:

   i) las declaraciones de la madre, quien manifestó que sospecharon que algo ocurría por la actitud extraña de su hija hacia el acusado, motivo por el que un día simuló irse de casa y entró en la habitación, viendo cómo el acusado había entrado en su habitación, a donde se llevaba a la menor, y había echado el colchón al suelo.

   ii) la declaración del padre a quien la menor le contó que había mantenido relaciones sexuales completas con el acusado.

   iii) el informe pericial del Instituto de Medicina Legal afirmando que el testimonio de la menor cumple los criterios para ser considerado creíble. Igualmente reconoce la patología depresiva sufrida como consecuencia de los hechos.

   iv) el informe de asistencia psicológica, ratificado en el plenario donde consta el estrés postraumático de carácter agudo y cuadro de ansiedad sufrido por la menor.

   Por su parte, el acusado reconoció haber entrado en la habitación de los padres de la menor aunque negó los hechos de carácter sexual. El Tribunal no dio credibilidad a su relato atendiendo a la declaración creíble de la menor corroborada por las pruebas expuestas.

   El recurrente alega que la madre prestó una declaración en su contra por motivos espurios, ya que en otra ocasión se había escapado de casa con otra menor. Ningún motivo de venganza apreció el Tribunal de instancia ya que los padres de la menor acogieron al acusado en su casa, no sospechando nada de lo ocurrido, hasta que vieron la actitud extraña de ella hacia el mismo.

   El recurrente alega que la menor no padeció secuelas psicológicas como consecuencia de tales hechos, por lo que no existe prueba del delito. El informe forense determina la patología sufrida como consecuencia de tales hechos, hasta el punto de necesitar tratamiento psicológico durante largo tiempo, razón por la que el Tribunal de instancia valoró la prueba pericial como elemento corroborador de las declaraciones de la menor.

   Por todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, a la declaración de la víctima capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ). En el presente caso, no puede tildarse de arbitraria a la atribución de credibilidad que la Sala realiza a favor de la versión de los hechos de la menor.

   La conclusión sentada por el Tribunal sentenciador respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de ilógica o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Consecuente con lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: