ATS, 18 de Mayo de 2017
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2017:4804A |
| Número de Recurso | 194/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 18 de mayo de 2017
La Sra. letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que le es propia y legalmente ostenta, ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 2 de noviembre de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla , en el procedimiento ordinario núm. 437/2015.
La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de dentistas de Almería contra la resolución de 10 de junio de 2015, del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, por la que se le impuso la sanción de 9.352 euros, por la toma de decisiones y recomendación colectiva para imponer la elección de protésico dental por los dentistas, de forma restrictiva de la competencia; conducta colusoria prohibida por el artículo 1.1.a) y tipificada en el artículo 62.4.a), ambos, de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
Dicha estimación se basó en que, a juicio del Tribunal a quo , el acto administrativo impugnado en el proceso incurre en vicio de nulidad radical del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en adelante, LRJPAC), por existir un vicio en la formación esencial del órgano, o, por mejor decirlo, en su consideración misma como órgano colegiado, ante la vacante no cubierta de uno de los vocales desde el Decreto andaluz 73/2013, de 2 de julio (en el que se acordó el cese de un vocal) hasta el Decreto andaluz 333/2015, de 28 de julio (en el que se dispuso el nombramiento del nuevo titular).
Para llegar a esta conclusión, razona la Sala lo siguiente:
[...] El Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía ha de actuar como órgano colegiado y se ha de componer necesariamente de una Presidencia y dos Vocalías, Primera y Segunda. Así lo impone el artículo 13 apartado 1 de la Ley 6/2007, de 26 de junio , antes transcrito. Actuar como órgano colegiado exige por tanto del Consejo, en consonancia con lo establecido en el también citado art. 19.1 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía , que esté compuesto por sus tres miembros. Si no está compuesto el Consejo por sus tres miembros, bien sea por sus titulares o bien sea la composición por sus sustitutos en caso de vacantes, no puede actuar como órgano colegiado, pues tal número es el mínimo determinado legalmente como atributo o requisito de la colegialidad. Y en el caso y momento que ahora nos ocupa, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía carecía del requisito de composición prescrito de sus miembros, coincidente con la necesaria exigencia de esa colegialidad, pues la vocalía segunda estaba vacante desde el cese de su titular, acordado por Decreto 73/2013, de 2 de julio, sin que se hubiera proveído a su sustitución.
[...]
Ahora bien, una cosa es la válida "constitución" del Consejo a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, por utilizar las expresiones empleadas en el art. 26.1 de la Ley 30/1992 , y otra distinta la necesaria composición del órgano para ser considerado como tal, es decir, para poder actuar como órgano colegiado, el cual, como requisito ontológico y esencial, es presupuesto previo, pues sólo afirmada la condición de órgano colegiado que le atribuye el número de sus miembros exigido legalmente, es predicable la observancia del quorum de su constitución previsto en las normas invocadas [...]
.
La Junta de Andalucía ha presentado escrito de preparación del recurso de casación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 (LRJPAC), en relación con el artículo 26.1 del mismo texto legal , que prevé la nulidad de los actos administrativos cuando estos hayan sido adoptados prescindiendo de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
Considera la Administración autonómica recurrente que la sentencia efectúa una errónea y artificiosa distinción entre los requisitos de composición del órgano colegiado ex ante, requisito previo indispensable, y el quorum necesario para la válida deliberación y toma de acuerdos, citando varias sentencias del Tribunal Supremo, ( SSTS, Sec. 7ª, de 23 de febrero de 2012, rec. 5412/2007 ; Sec. 4ª de 28 de noviembre de 1991 ; Sec. 7ª, de 19 de febrero de 1992), y de algunos Tribunales Superiores de Justicia , ( STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 407/2008, de 27 de octubre ; STSJ Madrid, Sec. 6ª, núm. 300/206, de 24 de abril, entre otras).
En orden a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, invoca la recurrente el artículo 88.2.a) LJCA , afirmando que la sentencia impugnada contradice la interpretación que de los mencionados artículos 26.1 y 62.1.e) LRJPAC ha fijado la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias supra cit .
Añade que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme al artículo 88.2.b) LJCA , pues la sentencia impugnada asienta una doctrina que resulta gravemente dañosa a los intereses generales, al considerar que el órgano colegiado no existe y por tanto, no puede reunirse para deliberar y adoptar acuerdos, si previamente no están nombrados todos los miembros que La Ley o normas de creación haya establecido, dejando así sin efecto el juego de la vacan ia y la sustitución y dejando inoperante el órgano en tales supuestos
En fin, afirma asimismo la recurrente que el criterio contenido en la sentencia afecta a un gran número de situaciones que trascienden del caso litigioso, ya que la vocalía del órgano colegiado aquí concernido estuvo vacante dos años aproximadamente, de forma que siguiendo el criterio de la sentencia todas las decisiones adoptados por el Consejo durante dicho lapso estarían aquejadas del meritado de vicio de nulidad, pudiendo cualquier interesado instar la revisión de oficio de tales decisiones.
Por auto de 4 de enero de 2017 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante el Tribunal Supremo.
Han comparecido ante este Tribunal la sra. letrada de la Junta de Andalucía, como parte recurrente, y el procurador de los Tribunales D. Santiago Rodríguez Jiménez, en representación del Colegio Oficial de Dentistas de Almería, como recurrido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala
El presente recurso de casación se plantea en términos sustancialmente idénticos a los que ya han sido admitidos por esta Sala y Sección por autos de fecha 2 de marzo de 2017 (recurso nº 159/2017 ) y 10 de abril de 2017 (recurso nº 319/2017 ). El contenido de la sentencia de instancia es prácticamente el mismo en todos los casos, y el recurso de casación se ha redactado por la misma Administración autonómica en términos también coincidentes.
Por consiguiente, nuestra decisión sobre la admisión del presente recurso ha de ser la misma que entonces adoptamos, por las razones que en los citados autos se expresaron.
Por consiguiente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en interpretar la previsión contenida en el artículo 26.1 de la LRJPAC, para determinar si incurren en un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo del artículo 62.1.e) de dicha norma , los actos administrativos emanados de órganos colegiados que actuando y adoptando sus acuerdos con el quorum legalmente exigido, no se hallan integrados por todos sus miembros, por el cese de alguno de ellos.
Todo ello, sin perjuicio de que «[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso».
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación preparado por la Junta de Andalucía contra la sentencia de 2 de noviembre de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en el procedimiento ordinario núm. 437/2015.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar la previsión contenida en el artículo 26.1 de la LRJPAC, para determinar si incurren en un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 62.1.e) de dicha norma, los actos administrativos emanados de órganos colegiados que, actuando y adoptando sus acuerdos con el quorum legalmente exigido, no se hallan integrados por todos sus miembros, por el cese de alguno de ellos.
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) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
