STSJ Galicia 2215/2017, 25 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:2740 |
| Número de Recurso | 4658/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2215/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0002650
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004658 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000866 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Herminio
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Justiniano
ABOGADO/A: JOSE LLANO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004658 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Herminio, contra la sentencia número 250 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000866 /2014, seguidos a instancia de Herminio frente a Justiniano, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Herminio presentó demanda contra Justiniano, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 250 /16, de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
D. Herminio, nacido el NUM000 de 1960, prestó servicios como trabajador por cuenta y orden de D. Justiniano (dedicado a la actividad de construcción y albañilería), desde el 2 de abril de 2003 al 19 de mayo de 2006, con la categoría profesional de peón de albañil, y desde el 20 de junio de 2006, con la categoría profesional de oficial de 2ªalbañil.
El 23 de noviembre de 2006, D. Herminio sufrió un accidente de trabajo al prestar servicios por cuenta y orden de D. Justiniano en la obra de rehabilitación que éste realizaba en una vivienda sita en el número NUM001 de DIRECCION000, Carballedo (Lugo).
D. Herminio se cayó desde un desnivel de unos dos metros, desde una ventana. En ese momento se encontraba solo en el interior de la vivienda, al haber acudido D. Justiniano al exterior de la misma, a una furgoneta en la que tenían el material para la obra.
Esa tarde D. Herminio y D. Justiniano habían trabajado metiendo viguetas en la vivienda para, al día siguiente, poner una planchada.
Cuando cayó, D. Herminio estaba fumando.
El 23 de noviembre de 2006, D. Herminio inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo por causa del diagnóstico traumatismo craneoencefálico frontal, recibiendo el 07/03/2008 el alta médica, por causa de curación, emitida por facultativo de los servicios médicos de UMIVALE, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 15, que en fecha 23/11/2006 aseguraba las contingencias profesionales de D. Justiniano .
Con anterioridad al alta médica, el 24 de enero de 2008, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL había resuelto que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 01/10/2007 por D. Herminio derivaba de contingencia de accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de UMIVALE, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 15, previo dictamen propuesta de su Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de enero de 2008, en el que se había determinado el diagnóstico "Traumatismo cráneo encefálico con contusión frontal, ocular y temporal derecha".
Iniciado un expediente administrativo de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 4 de mayo de 2009, dictamen propuesta de calificación de D. Herminio como incapacitado permanente en grado de total, para la profesión habitual de albañil, por contingencia de accidente de trabajo, determinados los siguientes:
- Cuadro clínico residual: antecedentes de traumatismo craneoencefálico, valorado en rehabilitación y neurología por cefaleas, inestabilidad y cervicalgia. Diagnóstico de cefalea tensional. No crisis comiciales.
- Limitaciones orgánicas y funcionales: actualmente estará limitado únicamente para tareas que supongan riesgo para sí o para terceros, a revisar en un año.
La Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió, el 7 de mayo de 2009, aprobar a U. Herminio la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, por contingencia de accidente de trabajo, fijando como fecha a partir de la que podría instarse la revisión el
04/05/2010 y reconociéndole el derecho a percibir pensión mensual, doce meses al año, en cuantía resultante de aplicar porcentaje del 55% sobre base reguladora de 1.012'27 euros, con efectos económicos desde el 4 de mayo de 2009.
Iniciado de oficio expediente de revisión de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 19 de mayo de 2010, informe proponiendo la declaración de D. Herminio en situación de incapacidad permanente total, determinado el siguiente cuadro residual: "Cefaleas, inestabilidad y cervicalgia como secuelas de traumatismo cráneo encefálico".
La Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió, el 19 de mayo de 2010, que no se había producido variación en el estado de las lesiones de D. Herminio, por lo que el mismo continuaba en situación de incapacidad permanente total, susceptible de revisión transcurrido un año.
El 12 de noviembre de 2009, U. Herminio interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Chantada (Lugo) denuncia contra D. Justiniano, siendo la misma admitida a trámite y dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 972/2009 del referido Juzgado, en cuyo seno fueron practicadas las siguientes diligencias de investigación, cuyo contenido, obrante a los folios que respecto de cada una de ellas se indicará, se da aquí por íntegramente reproducido: oficio emitido por el Puesto de Carballedo de la Guardia Civil de 13/04/2010 (folios 47 a 48 de las actuaciones; declaración como imputado a D. Justiniano en fecha 26/02/2010 (folios 49 a 50) ; oficio de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 29/04/2010 advirtiendo de la inexistencia de iniciación de actuaciones inspectoras al tener la consideración de leve el accidente declarado mediante parte de los folios 52 a 55 (folio 51) ; oficio del Puesto de Chantada de la Guardia Civil identificando a D. Doroteo como tercero que prestaba servicios junto a D. Herminio por cuenta y orden de D. Justiniano (folio 56); informe médico forense de fecha 03/03/2010 (folios 132 a 133) e informe médico forense complementario de fecha 21/04/2010 (folio 134 y 171) ; declaración como perjudicado D. Herminio en fecha 06/05/2011 (folios 57 a 59), informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo de fecha 06/02/2012 (folios 61 a 63), declaración como testigo de D. Amalia (folios 188 a 189)
El referido procedimiento penal fue elevado para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Lugo que, en el Procedimiento Abreviado 5/2013 (dimanante del Procedimiento Abreviado 15/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chantada), dictó, el 23 de abril de 2013, sentencia cuyo fallo reza literalmente:
"Que absolvemos al acusado Justiniano de los delitos contra el derecho de los trabajadores y de lesiones por imprudencia grave que le venían siendo imputados. Declarando de oficio el abono de las costas de esta alzada".
La citada sentencia, cuyo contenido íntegro consta a los folios 64 a 69 de las actuaciones y aquí se da por reproducido, fue declarada firme por auto de 10 de junio de 2013 de la Audiencia Provincial, notificado a la representación procesal de D. Herminio el 25 de abril de 2013.
El Juzgado de lo Social número Uno de Lugo dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2011, en autos 692/2010, sobre recargo de prestaciones, cuyo fallo reza literalmente:
"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Herminio, absuelvo a los demandados Justiniano, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las peticiones contenidas en la misma".
El contenido íntegro de la referida sentencia consta a los folios 172 a 174-vto, de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, el 10 de febrero de 2014, sentencia en el Recurso de Suplicación 3587/2011, cuyo fallo indica expresamente:
"Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Herminio contra la sentencia dictada por el Jugado de lo Social Número Uno de Lugo de fecha 31 de mayo de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida".
A los folios 24 a 32 y 178 a 186 consta la referida sentencia de suplicación, cuyo contenido se da aquí por reproducido.
El 11 de septiembre de 2013, D. Herminio presentó ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo la denuncia que consta a los folios 33 a 35-vto, de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por íntegramente...
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