STSJ Castilla-La Mancha 10168/2017, 31 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJCLM:2017:809 |
| Número de Recurso | 284/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 10168/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10168/2017
Recurso Apelación núm. 284 de 2015
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 168
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Jaime Lozano Ibáñez
Magistrados:
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 284/15 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Carlos José, representado por la Procuradora Sra. Arcas Martínez y dirigido por el Letrado D. Julián González Márquez, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.
D. Carlos José apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Cuenca, de fecha 16 de marzo de 2015, número 54, recaída en los autos del recurso contenciosoadministrativo número 339/2013. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquél contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de fecha 30 de julio de 2013, expediente NUM000, por la cual se por la cual se acordó la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de reingreso por plazo de dos años, por la comisión de una infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, estancia irregular.
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 23 de enero de 2017; llevada a cabo la misma, se dio un traslado para alegaciones e las partes, verificado el cual se está en situación de resolver.
Por permiso oficial de la Magistrada D.ª Raquel Iranzo Prades, la misma no forma parte de la composición de la Sala.
El demandante, D. Carlos José, apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo de Ciudad Real que desestimó su recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Ciudad Real por la cual se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de reingreso por plazo de dos años, por la comisión de una infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, estancia irregular.
La resolución administrativa hizo aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo según la cual no se puede aplicar la sanción de expulsión, frente a la de multa, sin una motivación específica que establezca la concurrencia en el interesado de ciertas razones que agravan la mera y pura situación de estancia irregular; mencionando a ese respecto tres elementos: 1º.- el incumplimiento de dos anteriores órdenes de salida, la una aneja a una anterior sanción de multa por estancia irregular, y la otra como consecuencia de una denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales; 2º.- una condena firme por conducción de vehículo de motor sin título habilitante; 3º.- Antecedentes policiales por posibles malos tratos familiares.
La sentencia apelada confirmó la resolución administrativa haciendo aplicación de la misma doctrina del Tribunal Supremo, si bien tomando como elementos desfavorables únicamente los dos primeros que se han mencionado (los antecedentes meramente policiales han sido rechazados como circunstancia negativa a este respecto por la jurisprudencia). La sentencia indicó que no constaba acreditado que, como afirmaba el demandante, las dos hijas menores del mismo tuvieran la nacionalidad española.
El interesado apela la sentencia y solicita que la expulsión sea sustituida por una multa. Indica que las circunstancias negativas tomadas en cuenta por la Administración no son suficientes. Los antecedentes policiales no pueden ser tenidos en cuenta de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 . En cuanto a las demás circunstancias, resultan contrarrestadas por los intentos de regularización del interesado en España y sobre todo por la paternidad de dos hijas menores de nacionalidad española. La nacionalidad española de dichas menores deriva de su nacimiento en España, ligado al hecho de que la normativa de la República Dominicana, de donde son los progenitores, no les atribuye la nacionalidad propia, de modo que asumen la española por aplicación del art. 17.1.c del Cc, para evitar así la apatridia.
El Abogado del Estado se opuso a la apelación, defendiendo el sentido de la sentencia de instancia y señalando que no se había demostrado al nacionalidad española de las menores, debiéndose probar el Derecho extranjero por quien lo alega.
Antes de resolver la Sala dictó providencia de fecha 12 de febrero de 2017, en la cual se dio a las partes un plazo para alegar en torno a la incidencia en el caso de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2105 (asunto C-38/2014) así como del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, cuando se refiere al respeto de la vida familiar, dando al apelante oportunidad de aportar cuantos documentos pudieran contribuir a indicar la existencia de relación efectiva con sus hijas y su manutención.
Únicamente presentó alegaciones el apelante, quien volvió a insistir en la españolidad de sus hijas y en cualquier caso entendió que, sea como fuere, su existencia debía impedir la expulsión en aplicación del principio de protección de la vida familiar y el interés del menor.
Comenzaremos tratando específicamente la cuestión de si el interesado el padre de dos menores de nacionalidad española, pues, de ser así, el tratamiento de la cuestión podría ser diferente al que derivaría de su carácter no español.
El actor aporta copia de libro de familia en el que, junto a su esposa Dª Crescencia, aparece como padre de dos niñas nacidas en España en 2010 y 2012. La nacionalidad española no consta documentada de ninguna
forma, pero el interesado afirma que deriva de su nacimiento en España, ligado al hecho de que la normativa de la República Dominicana, de donde son los padres, no les atribuye la nacionalidad propia, de modo que asumen la española por aplicación del art. 17.1.c del Cc, para evitar así la apatridia; este artículo establece en efecto que " Son españoles de origen: c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad ".
Como puede observarse, la cuestión depende de que el Derecho de la República Dominicana contenga la norma sobre nacionalidad que la parte afirma, afirmación que hace limitándose a señalar que es regla común en países iberoamerticanos. Ahora bien, como deriva del art. 281 LEC, el derecho extranjero debe ser objeto de prueba en cuanto a su vigencia y contenido. La falta de prueba por parte del actor de la norma propia de la República Dominicana es razón suficiente para confirmar...
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