ATS 687/2017, 30 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), se dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 22/2015 , dimanante del procedimiento abreviado nº 4569/2010 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo, por la que se condenó a Adriano , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en los artículos 252 y 250.1.5ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a una multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil, Adriano tendrá que indemnizar a la entidad GALIOS SUMINISTROS ELÉCTRICOS S.L., con 50.526,84 euros, más los intereses legales. Por último, fue condenado a abonar las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Adriano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Félix Hombría Gestoso, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. En primer lugar, alega la infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del artículo 24 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. En segundo lugar, alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 250 , 74 y 252 CP . En tercer lugar, alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, conforme a ciertos documentos obrantes en autos. En cuarto lugar, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim , por no haberse resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. Asimismo, GALIOS SUMINISTROS ELÉCTRICOS S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Jesús Nogueira Fos, presentó escrito por el que solicitaba la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Se va a analizar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

1. Sostiene el recurrente que no ha existido una prueba de cargo suficiente para sustentar los hechos incriminadores. Dice que las declaraciones de la acusación particular no son creíbles y que no concurren los requisitos jurisprudenciales para dar credibilidad al testimonio de Florentino .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011 de 30 de noviembre ).

3. Los hechos probados son, en resumen, que entre abril de 2005 y abril de 2010, Adriano trabajaba como comercial por cuenta de la entidad GALIOS SUMINISTROS ELÉCTRICOS SL. Entre sus funciones se encontraba la de gestionar el cobro de facturas de los clientes, recibiendo de éstos las cantidades de dinero en efectivo, en concepto de pago de las facturas; cantidades que estaba obligado a entregar a GALIOS SUMINISTROS ELÉCTRICOS SL.

   En un periodo no determinado, pero en todo caso, durante al menos los meses de enero de 2008 hasta septiembre de 2009, Adriano , en el desempeño de sus funciones, recibió de varios clientes diversas cantidades de dinero en efectivo, en concepto de pago de facturas, que no entregó a la empresa, sino que las incorporó a su propio patrimonio. Con ello incumplió su obligación de entregarlas a GALIOS SUMINSTROS ELÉCTRICOS SL.

   Las cantidades concretas que Adriano recibió de los clientes fueron:

   1. Del cliente RADIO HERTZ S.L. recibió la cantidad total de 691,02 euros entre los meses de enero de 2008 y mayo de 2008.

   2. Del cliente Norberto , recibió la cantidad total de 11.899,23 euros entre los meses de abril y julio de 2009.

   3. Del cliente Sixto , recibió la cantidad de 948,53 euros entre los meses de enero de 2008 y enero de 2009.

   4. Del cliente FERRETERIA DIEGO S.L., recibió la cantidad total de 8.286,09 euros entre los meses de enero de 2008 y mayo de 2009.

   5. Del cliente Noelia , recibió la cantidad total de 13.025,34 euros entre los meses de enero de 2008 y julio de 2009.

   6. Del cliente FERRETERIA LEMON S.L., recibió la cantidad total de 8.389,95 euros, entre los meses de marzo de 2008 y julio de 2009.

   7. Y del cliente Pedro Jesús , recibió la cantidad total de 7.286,68 euros, en este caso, entre febrero de 2008 y febrero de 2010.

   La cantidad total que hizo suya Adriano asciende a 50.526,84 euros.

   Estos hechos se declararon probados por el Tribunal de instancia, tras la práctica de las siguientes pruebas de cargo:

   - Declaración del testigo, Florentino , que era socio, junto a Cipriano , de GALIOS SUMINISTROS ELÉCTRICOS SL. Explicó que el acusado era comercial y tenía que presentar, diariamente, las hojas de ruta y los recibos y el propio Florentino se encargaba de visarlos. Llegó un punto en que el acusado dejó de entregar la documentación y el dinero y cuando se lo reclamaban, decía que tenía problemas personales y que ya lo entregaría.

   - Declaración de la testigo, Candida , administrativa y contable en la empresa. Declaró que, tras entregar a Florentino las hojas de ruta y el dinero, el recurrente le daba a ella las hojas para hacer la contabilidad. Sin embargo, durante muchos meses, no se entregaron dichas hojas.

   - Declaración del testigo, Imanol , encargado del almacén de la empresa. Declaró que no sabía qué había pasado exactamente con la cantidad de dinero que Florentino le había dicho que faltaba, pero que, en un momento dado, Adriano reconoció que lo tenía él.

   - Declaración del testigo, Cipriano , socio de GALIOS SUMINISTROS ELÉCTRICOS SL, que también sostuvo que Adriano le había reconocido que tenía el dinero y que lo iba a pagar, pero que pasaban los meses y "le seguía dando largas".

   - Declaración del testigo, Carlos Manuel (representante de RADIO HERTZ SL). Mantuvo que, cuando GALIOS le reclamó las cantidades, él enseñó las facturas, que le constaban como pagadas.

   - Declaración del testigo, Norberto que confirmó que los pagos se hacían al contado y, conforme a eso, el acusado les entregaba los comprobantes. En el mismo sentido, declararon Sixto , Anibal (en representación de FERRETERÍA DIEGO SL) y Noelia . También declararon en iguales términos, insistiendo en el pago en efectivo al recurrente y en la recepción de facturas, Evelio , en representación de FERRETERÍA LEMON SL y Julián , como heredero de Pedro Jesús .

   - Documental consistente en las facturas de cada cliente, así como un documento que recoge una entrega dineraria realizada por Adriano por importe de 16.990 euros.

   - Declaración del acusado que viene a confirmar los aspectos periféricos del relato de hechos probados, como que era él quien se encargaba de los cobros que se realizaban en efectivo y él entregaba recibos. También explicó que él entregaba los partes junto con el dinero a Florentino ; salvo en contadas ocasiones en las que se lo entregó a Candida y a Cipriano .

   La prueba practicada por el Tribunal de instancia es suficiente. El Tribunal dispuso de las declaraciones testificales, no sólo de los clientes de cuyo dinero se había apropiado el acusado y que confirmaron que habían abonado a este sus facturas, sino también de los socios perjudicados. Además, los empleados de la empresa corroboraron que durante un tiempo, Adriano no entregaba la documentación que debía. Candida , por ejemplo, declaró que durante mucho tiempo no se entregaron hojas de caja. Imanol , encargado de almacén, declaró que el acusado había reconocido haberse quedado con el dinero, cuando Florentino había dicho que faltaba dinero. Cipriano también declaró lo mismo. Por último, la documental lo confirma, en tanto en cuanto firmaba los pagos conforme los clientes los realizaban.

   Además, hay que valorar la adecuación en el razonamiento. De toda la prueba practicada no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la apropiación indebida denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   Por otro lado, a propósito de la vulneración del principio "in dubio pro reo" alegada y a la vista de la Jurisprudencia mencionada, hay que concluir que no se vulneró. Es un principio que entra en juego en las ocasiones en que el órgano sentenciador tiene dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. No existe en la sentencia de la Audiencia Provincial ninguna referencia a duda de ninguna clase por parte del Tribunal de instancia. No se puede considerar vulnerado, por tanto, el principio "in dubio pro reo".

   Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Como segundo motivo, el recurrente alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 250 , 74 y 252 CP . -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-.

1. Alega el recurrente que lo único ocurrido en el caso de autos es un incumplimiento contractual, pues no existía voluntad apropiativa.

2. En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

   La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del Código Penal (vigente al momento de los hechos objeto de autos) sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia.

3. Dado el factum declarado probado, concurren todos los elementos del tipo por el que el recurrente ha sido condenado toda vez que hace suyas las cantidades que recibía de los clientes de la empresa para la que trabajaba como comercial y que como tal tenía obligación de entregar a esta última; a la que causó un perjuicio evidente. Es patente, por otro lado, que la conducta del recurrente fue dolosa.

   Se cumplen, por todo lo expuesto, los elementos exigidos por el tipo penal de la apropiación indebida del artículo 252 CP .

   Respecto de la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP , es suficiente con comprobar la cuantía total defraudada. Por superar ésta el límite de 50.000 euros ahí previsto, procede su aplicación.

   A propósito de la indebida aplicación del artículo 74 C.P . alegada, el recurrente no la desarrolla, por lo que no es posible saber en qué aspectos ha existido infracción de ley que, en cualquier caso, no se aprecia dado los hechos probados.

   Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, conforme a ciertos documentos obrantes en autos.

1. Considera el recurrente que ha existido error en la valoración por parte del Tribunal de instancia de la documentación obrante en autos y de la testifical de Candida , así como del documento que acredita que el acusado pagó 16.990 euros.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. En el caso de autos, lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de aquella prueba que ya ha sido valorada por el Tribunal de instancia. El órgano enjuiciador ya se pronunció sobre la documental que ahora alega el recurrente, y dijo que venía a demostrar que los pagos se realizaron por los clientes y se recepcionaron por el acusado, siendo éste quien se quedaba con la cantidad. Es decir, los mismos documentos que dice el recurrente que deberían valorarse en su descargo, son los que ha utilizado el Tribunal de instancia para llegar a un pronunciamiento condenatorio.

   Respecto de la testifical de Candida , por tratarse de una declaración que consta documentalmente no es propiamente una prueba documental, sino una prueba personal documentada. No se puede considerar documento a los efectos del artículo 849.2 LECrim .

   En cuanto al documento acreditativo del pago de 16.990 euros, el Tribunal de instancia ya concluyó que, según las testificales practicadas en juicio, esos 16.990 euros estaban excluidos de la reclamación de GALIOS. La empresa perjudicada sólo había reclamado las facturas emitidas e impagadas.

   Puesto que sobre la valoración de la prueba y su adecuación ya nos hemos pronunciado en el razonamiento anterior, nos remitimos íntegramente a él.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El cuarto motivo alegado es por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim , por no haberse resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente no se refiere al quebrantamiento de forma anunciado. Por el contrario, se centra en la errónea valoración de la prueba, que ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a una resolución motivada. Nos centraremos, por tanto, en estos dos últimos aspectos.

2. En lo referente a la motivación de las sentencias, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional -apunta la reciente STC 107/2011, de 20 de junio de 2011 - que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6).

3. La sentencia, pese a lo que sostiene el recurrente, está motivada y fundada en Derecho. El órgano judicial dedica un primer fundamento a las pruebas practicadas; un segundo fundamento, a la valoración que realiza justificando por qué da más valor a unas que a otras, tal y como hemos señalado anteriormente. El tercero se centra en la subsunción de los hechos en el tipo penal de la apropiación indebida. Asimismo, dedica otro fundamento a justificar la aplicación de la continuidad delictiva y otro más, a la individualización de la pena. Todo ello lo realiza de forma lógica, razonable; sin incurrir en arbitrariedad alguna y con un razonamiento ajustado a Derecho.

En cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto en fundamentos anteriores.

Procede la inadmisión de este recurso, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: