ATS, 7 de Marzo de 2017

Con fecha 2 de diciembre del pasado año se recibió por Registro Telemático escrito de la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DON Moises , formulando querella contra D. Roman , D. Vicente , Dª Lucía , Dª Paula , Dª Sonsoles , Magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y contra DON Alonso , Ministro de Hacienda y Función Pública, así como contra otras personas no aforadas ante esta Sala, por presuntos delitos de prevaricación administrativa ( art. 404 CP ), en concurso con el delito de impedir el ejercicio de los derechos cívicos ( art. 542 CP ), falsedad en documento público ( art. 390 CP ), infidelidad en la custodia de documentos ( art. 413 CP ) coacciones ( art. 172 CP ) y de amenazas ( arts. 169 y 171 CP ).

Formado rollo en esta sala y registrado con el núm. 3/ 21023/2016 por providencia de 5 de diciembre se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca y se requirió al querellante a los efectos del art. 277 de la LECrm.- Cumplimentado el cual por medio de poder especial de querella, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 10 de enero de 2017 por el que interesa se asuma la competencia en relación con las personas mencionadas y se archive la querella por no ser los hechos contenidos en ella constitutivos de delito.

Con fecha 20 de enero pasado la Procuradora sra. De Zulueta Luchsinger en la representación que ostenta del querellante, presentó nuevo escrito por Registro Telemático, con documentación adjunta, interesando el traslado al Ministerio Fiscal al no poder aportar ésta junto con la querella.- Acordándose por providencia de 24 de enero el traslado al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 6 de febrero de 2017 interesando se dicte resolución en el sentido que interesaba en su anterior escrito de 10 de enero, asumiendo la competencia en relación con las personas allí mencionadas y archivando la querella por no ser los hechos contenidos en ella constitutivos de delito.

Se dirige la querella, por un lado, contra varios Magistrados, integrantes de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por lo que resulta competente esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1.3º de la LOPJ . Por otro lado, también se dirige la querella contra D. Alonso , Ministro de Hacienda y Diputado del Congreso de los Diputados, resultando competente igualmente esta Sala según lo dispuesto en el artículo 57.1.2º de la LOPJ . No así, en principio, respecto de las demás personas contra las que se dirige la querella.

El querellante sostiene que los Magistrados querellados han cometido varios delitos de prevaricación judicial en concurso con un delito de impedir el ejercicio de los derechos cívicos; y que el querellado Sr. Alonso ha cometido un delito de prevaricación administrativa, en concurso con un delito de impedir el ejercicio de los derechos cívicos, falsedad en documento oficial, infidelidad en la custodia de documentos y amenazas.

En cuanto a los Magistrados querellados, el querellante entiende que los delitos de prevaricación judicial se han cometido al dictar varias resoluciones judiciales. Señala que interpuso varios recursos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid contra varios acuerdos liquidatorios y sancionadores dictados por la Dependencia Regional de Inspección de Madrid de la AEAT, que fueron admitidos a trámite y acumulados bajo la numeración 935/2014 y acumulados, 936 y 937, solicitando la suspensión de los actos impugnados, que fue denegada por Auto de 21 de octubre de 2014, que, recurrido en reposición, fue confirmado por Auto de 18 de noviembre siguiente. En estas actuaciones, la Sala dictó sentencia desestimatoria con número 807 y fecha 5 de julio de 2016 .

También interpuso recurso ante la misma Sala contra una exigencia documental que le efectuaba, a su juicio ilegalmente, la Dependencia de la Administración de Hacienda de Guzmán el Bueno-Madrid de la AEAT, que fue admitido a trámite y tramitado y resuelto bajo la numeración 741/2014, en el cual también solicitó la suspensión del acto impugnado que fue denegado por Auto de 7 de octubre de 2014, dictando sentencia sobre el fondo número 630, de fecha 26 de mayo de 2016 .

1. El artículo 446 del Código Penal dispone: "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: 3º. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictare cualquier otra sentencia o resolución injustas".

   La jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un grave apartamiento del derecho, de manera que "...no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes del proceso, sino en la postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho" ( STS nº 2/1999 ). De esta forma, el elemento del tipo objetivo consistente en la injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera contradicción con el derecho. Pues efectivamente, la ley admite en numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, y es lícito que el juez pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser revocada en vía de recurso.

   Por el contrario, la jurisprudencia, que ha asumido la teoría objetiva con elementos de la teoría de los deberes, ha venido insistiendo en que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso, de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho. Así, se ha dicho que debe apreciarse la injusticia que requiere la prevaricación cuando "...la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba". ( STS nº 4 de julio de 1996 ). Y la STS nº 2/1999 , señaló que el apartamiento de la función que corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1 CE , en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, "...será de apreciar, por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación del derecho". ( STS nº 79/2012, de 9 de febrero y STS nº 126/2012, de 20 de febrero ).

   Igualmente, en la STS 2338/2001 se decía que "En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy numerosa, de la que son exponente las SSTS de 14 de febrero de 1891 , 21 de enero de 1901 , 1/1996 , de 4 de julio, en Causa Especial 2830/1994, 155/1997 y la última, más completa y reciente la 2/1999, de 15 de octubre en Causa Especial 2940/1997, que la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles".

   En definitiva, se entenderá por resolución injusta aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. ( STS nº 126/2012, de 28 de febrero ).

2. En lo que se refiere a los dos Autos a los que se hace referencia, de fecha 21 y 7 de octubre de 2014, esta Sala ya ha resuelto en sentido negativo en cuanto a la posibilidad de considerar el dictado de los mismos como constitutivo de delitos de prevaricación y de impedir el ejercicio de los derechos cívicos. Efectivamente, en auto de inadmisión de la querella presentada por el aquí querellante, dictado con fecha 7 de enero de 2015, en Causa Especial nº 20876/2014, se decía lo siguiente: "2. En el caso, no puede calificarse de injusta a los efectos del delito de prevaricación unas decisiones, como las cuestionadas porque los autos de 21/10/14 denegatorio de la suspensión de los actos administrativos liquidatorios y sancionadores afectados y el auto de 18/11/14 desestimando el recurso de reposición al igual que el auto de 7/10/14 denegatorio también de la suspensión del acto administrativo invocado y que no fue objeto de recurso, analizan motivadamente y con fundamento en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 y la Tributaria de 17/12/03 (auto de 21/10/14), al igual que el auto de 18/11/14, denegatorio del recurso de reposición donde se motiva porque no se desvirtúan en forma alguna los fundamentos jurídicos del auto, motivación también suficiente contiene el auto de 7/10/14 y es que la prevaricación debe ser excluida en tanto en cuanto el órgano jurisdiccional al resolver la cuestión se ha decantado por un opción legal posible en atención a los intereses en juego e incluso aunque pueda ser considerada no procedente en instancias superiores ello no puede ser calificado de injusto a efectos del delito que analizamos. Y es que el elemento de "injusticia"-central en la configuración de esa figura delictiva- se cifra en el coeficiente de "arbitrariedad" de la decisión. Donde como se sigue de abundantísima y bien conocida jurisprudencia de esta Sala, obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Algo que no se puede construir sobre la mera discrepancia con los razonamientos del auto y con el contenido de la parte dispositiva, máximo cuando consta que los autos de los querellados dan respuesta motivada a las peticiones del hoy querellante y es que la disconformidad con las resoluciones judiciales debe hacerse valer mediante el uso razonable del régimen de recursos previstos legalmente pero adquirida firmeza la resolución, como ha ocurrido en los procedimientos contencioso-administrativos entablados por el hoy querellante, no es admisible proseguir litigando sobre el mismo objeto con una utilización interesada del procedimiento y con evidente mala fe procesal. CUARTO.- Por último y en relación con el delito del art. 542 en concurso con el de prevaricación esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse (ver sentencia de 21/2/03 ), en el sentido de que la relación del concurso de normas con las conductas atentatorias contra los derechos de las personas cometidas por funcionarios deben sancionarse los hechos como prevaricación, conforme a los principios de especialidad y absorción art. 8.1 º y 3º CP , en el caso que nos ocupa tal delito (que como hemos motivado en el razonamiento anterior, no existe), pero en tal caso absorbería el delito de impedimento del ejercicio de los derechos civiles que el querellante en concurso con el específico de prevaricación también imputa a los querellados, por ello no existiendo indicio alguno de actuación arbitraria, conteniendo suficiente motivación los autos, no implicando resoluciones injustas al no existir contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, conforme al art. 313 LEcrim , procede la inadmisión a trámite de la querella por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno y el archivo de las actuaciones".

   La cuestión ya fue, por lo tanto resuelta en su momento, y no es posible reproducirla ahora mediante una nueva querella que insiste en plantear la misma cuestión.

3. Iguales consideraciones respecto del fondo son pertinentes ahora en relación con las dos sentencias que el recurrente tacha de prevaricadoras, pues en ninguna de ellas se observa esa contradicción frontal e insuperable con el Derecho, que resulta necesaria para apreciar un delito de prevaricación judicial, de manera que pudiera afirmarse taxativamente que en el establecimiento de los hechos se procede de forma absolutamente contraria a las reglas de valoración de los aspectos fácticos, o que, en el aspecto jurídico, la interpretación realizada no puede encontrar apoyo en ninguna interpretación razonable de las normas aplicables.

   En la primera de dichas sentencias, la número 630/2016, de 26 de mayo , los querellados resuelven la impugnación contra una resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) que inadmitió una reclamación económico administrativa contra un requerimiento de documentación por el que se iniciaba procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada en concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2012. La inadmisión impugnada entendió que se trataba de un acto de mero trámite que no decidía directa ni indirectamente la cuestión de fondo ni ponía término al procedimiento, por lo que no resultaba impugnable con arreglo a los artículos 226 y 227 de la Ley 58/2003 , General Tributaria. Tras establecer las razones de la impugnación y la postura de la Abogacía del Estado, contraria a la estimación del recurso, razona que en el requerimiento realizado al recurrente se le solicitaba la aportación de una determinada documentación, iniciando un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, que podía finalizar con la práctica de una liquidación provisional, añadiendo que, además de las razones que se expresan para inadmitir la impugnación, el procedimiento de comprobación limitada ha sido declarado caducado y la documentación presentada ha sido puesta a disposición del aquí querellante para retirarla, según acuerdo de la Administradora de Guzmán el Bueno de 16 de diciembre de 2014. En la sentencia, además de lo anterior, se da respuesta expresa a las alegaciones del recurrente respecto a la pertinencia del referido requerimiento, desestimándolas razonadamente.

   No se aprecia, pues, que la resolución acordada sea constitutiva de un delito de prevaricación.

4. En la segunda sentencia, la nº 807/2016, de 5 de julio , se examinan a lo largo de 75 folios, de forma pormenorizada, todas las alegaciones del recurrente en relación con sus distintas reclamaciones. Aunque cuando interpone el recurso el TEAR aún no había dictado resolución expresa, lo hizo con posterioridad, en fechas 22 de julio y 20 de agosto de 2015, recogiéndose en la sentencia parte de sus razonadas argumentaciones, coincidentes sustancialmente con las de la propia Sala de lo Contencioso. También en estos casos la Abogacía del Estado se opuso a la estimación de los recursos interesando la confirmación de los acuerdos recurridos.

   No es necesario reproducir aquí los razonamientos de la sentencia que el querellante considera prevaricadora. Tampoco nos corresponde resolver un recurso contra la resolución que las contiene, sino examinar si la resolución resulta tan directamente contraria al Derecho que, al no encontrar apoyo razonable alguno, pudiera constituir un delito de prevaricación. A esos efectos, baste señalar que en ella se tienen en cuenta las alegaciones del recurrente rechazándolas razonadamente, en todos los aspectos a los que se refieren, entre ellos, la amortización del inmueble, justificando la fecha desde la que se considera afectado a la actividad; la consideración de determinados gastos como deducibles, analizando la ausencia de acreditación por parte del recurrente de los requisitos necesarios; las sanciones impuestas, examinando la culpabilidad del sujeto; las cuestiones relativas a la carga de la prueba; o las irregularidades en el procedimiento, concretamente la forma en que se realizó la aportación de documentación, y la existencia de consentimiento para su examen en las dependencias administrativas. En todos los casos, el Tribunal aportó una explicación razonada de su decisión, que es legítimo no compartir, pero que no puede considerarse como prevaricadora.

   Finalmente, si el recurrente considera que la resolución omitió la debida respuesta a pretensiones oportunamente planteadas, tenía a su alcance los remedios que contempla el ordenamiento, sin que pueda sostenerse que, solo por esa razón, los integrantes del Tribunal que resolvió han podido incurrir en un delito de prevaricación judicial.

   Tampoco, por lo tanto, en relación a esta sentencia se aprecian indicios racionales de la comisión de un delito de prevaricación judicial.

   En consecuencia, si el Tribunal ha actuado conforme a Derecho en los límites señalados, tampoco puede apreciarse la comisión de un delito contra el ejercicio de los derechos cívicos.

En cuanto a la querella dirigida contra el Ministro de Hacienda, en el amplio escrito presentado por el querellante no se contiene la imputación de actuaciones concretas atribuidas al querellado, sino solamente la consideración de que no intervino para impedir las actuaciones de los funcionarios de la Administración Tributaria que el recurrente considera, a su vez, constitutivas de prevaricación. Sin embargo, además de que tal inacción pudiera estar justificada al estar pendiente una resolución judicial sobre el procedimiento y su adecuación a Derecho, el que en los anteriores fundamentos hayamos considerado no constitutivas de prevaricación las resoluciones judiciales que consideraron ajustadas a las normas las actuaciones administrativas previas, debilita hasta hacerla irrelevante, la posibilidad de que los referidos funcionarios hubieran a su vez incurrido en un delito de prevaricación. Por lo tanto, no se aprecian indicios de que el querellado hubiera desarrollado una conducta que pudiera considerarse constitutiva de delito.

Por todo lo que ha sido expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, procede declarar nuestra competencia para el conocimiento del asunto en lo que se refiere a los querellados aforados a esta Sala, y acordar la inadmisión a trámite de la querella y el archivo de las actuaciones.