ATS 684/2017, 20 de Abril de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:4582A |
| Número de Recurso | 48/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 684/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección primera), se ha dictado sentencia de 31 de marzo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 2/2013, dimanante del procedimiento sumario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, por la que se condena a Everardo, como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Marí Jose. y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de quince años, así como 10 años de libertad vigilada a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad y al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Everardo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Enrique Auberson Quintana- Lacaci, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de prueba; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.
Alega como primer motivo, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de prueba.
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Alega que pese a estar admitida la prueba testifical del menor Justiniano., hermano de la víctima, para su práctica en el plenario, este no compareció, motivo por el que solicitó la suspensión del juicio, hecho no admitido por el Presidente del Tribunal, formulando protesta. Considera que dicha prueba es relevante al suceder los hechos en la habitación en la que también dormía éste menor.
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Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre, que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).
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Tal como se desprende de las actuaciones, el testigo no compareció al acto del juicio al residir en Argentina. Sin embargo, el letrado de la defensa se aquietó al inicio de las sesiones del juicio oral. No consta que solicitara la suspensión del juicio para una nueva citación ni que formulara protesta.
En efecto, la prueba no se practicó pero esa decisión no supuso el quebranto formal invocado. De un lado, porque la defensa no realizó la solicitud de suspensión del juicio para nueva citación del testigo en tiempo, incumpliendo ese requisito (propuesta en tiempo y forma) exigido por el art. 850.1 LECrim. De otro, porque la prueba no era necesaria ni relevante y ello porque dicho testigo, según relato su madre, no presenció los hechos, ya que, en una ocasión estaba dormido, y, en la otra, su padre le mandó a dormir al sofá, tal como le contó. Por lo que la declaración del testigo menor de edad, hermano de la víctima, no tiene virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos. Finalmente, existía prueba suficiente para formarse cabal juicio y convicción de lo sucedido por lo que aquel testimonio poco podía influir en la fijación de los mismos.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, con excepción de la declaración de la víctima, la cual no reúne los elementos de credibilidad. Argumenta que la declaración de la madre de la menor carece de los requisitos precisos para que constituya prueba de cargo al ser un testimonio de referencia, no habiendo declarado el hermano mayor, a pesar de ser una prueba relevante.
Señala, que la rotura del himen se pudo producir por actos cotidianos y no por actos sexuales. Así mismo, denuncia que la menor no sufrió patología psíquica derivada de los hechos.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo) ( STS 426/2012, de 4 de junio).
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La Audiencia Provincial de Málaga declaró probado que Everardo con domicilio en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 de Fuengirola, al estar separado de su mujer, cumplía el régimen de visitas de los hijos teniéndolos en el citado domicilio algunos fines de semana, durmiendo en la misma habitación, aunque en colchones distintos los hijos y el padre. En día no determinado pero fijado entre el día 15 y el 24 de abril de 2011, Semana Santa, cuando estaban todos acostados, el procesado se introdujo en la cama de su hija Marí Jose., nacida el día NUM002-1998, y le quitó la ropa, tocándole los pechos y la zona genital, introduciéndole un dedo y posteriormente el pene en la vagina, marchándose a continuación. Posteriormente en fecha no concretada del mes de mayo de 2011, cuando Marí Jose. dormía en la misma habitación acompañada esta vez de un solo hermano y el padre, éste volvió a introducirse en su cama haciendo el mismo tipo de tocamientos y penetrándola vaginalmente de nuevo.
La menor inicialmente no contó nada a nadie, por miedo y por vergüenza disminuyendo notablemente su rendimiento en el colegio y realizándose algunos cortes de escasa entidad y profundidad en las muñecas cayendo en un estado ansioso depresivo, comprobándose por el servicio médico que tenía roto el himen, sin que conste que antes de los hechos hubiera mantenido relaciones sexuales con terceras personas.
El Tribunal dictó sentencia condenatoria valorando la exploración de la menor en el juicio. Ésta manifestó que el padre entró en la habitación en la que dormía con su hermano mayor y tras meterse en su cama, le tocó el pecho y la vagina y le penetró. Afirmó que sucedió, durante el régimen de visitas, en el domicilio de su padre en dos ocasiones.
El Tribunal de instancia dio plena credibilidad a la exploración de la menor y ello por los siguientes motivos.
En primer lugar, porque prestó un relato persistente y coherente.
En segundo lugar, por la inexistencia de motivos espurios ya que la relación con su padre siempre había sido buena.
En tercer lugar, por la ausencia de contradicciones entre la exploración realizada en instrucción y la que realizó en el acto del juicio.
Finalmente, el Tribunal advirtió que existían varias corroboraciones objetivas de la declaración de la menor. Así, en primer término, las declaraciones de su madre, quien relató que ante la actitud extraña de la menor, comenzó a preguntarle sobre lo que ocurría y, tras varios intentos, consiguió que se lo contara, manifestándose que su padre le había violado en dos ocasiones. Alegó que creía a su hija por los cambios de actitud que desde entonces estaba sufrimiento, llegando a causarse cortes en las muñecas, y porque nunca mentía.
En segundo término, por el informe psicológico de fecha 14 de febrero de 2012 emitido por el Instituto de Medicina Legal, en el que consta el estado depresivo de la menor, con insomnio, sensación de inutilidad, aislamiento social, pensamiento suicida y síntomas psicofisiológicos asociados a la ansiedad compatibles con los hechos denunciados.
Igualmente, dicho informe determina la declaración libre y espontánea hecha por la menor, declaración probablemente creíble.
En tercer término, el informe del médico forense, ratificado en el plenario, haciendo constar que la rotura del himen era plenamente compatible con la penetración vaginal.
Por su parte, el acusado negó todos los hechos, sin que consiguiera dar una explicación de por qué la menor realizaba tales manifestaciones.
El recurrente alega que se le ha otorgado importancia fundamental a la declaración de la madre, de carácter referencial. Es cierto que, en parte, el testimonio de la madre reproducía, según su propia percepción, la narración que le hacía su hija y, en ese aspecto, indudablemente su testimonio es referencial, pero, sobre otros puntos, la testigo declaró sobre su propia vivencia y, en tal sentido, dejaba de ser referencial, tal como el hecho de que consiguió que la menor le contara lo sucedido tras preguntar en numerosas ocasiones siendo ésta reticente, por miedo; que la menor cambió de actitud tras los hechos al observar un deterioro en sus actividades escolares, con alteraciones de carácter, pasando de ser muy dócil a no querer hacer nada en la casa, encerrándose en su habitación y sin querer ver a su padre. Dichas manifestaciones, tal como valoró el Tribunal de instancia, constituyen un elemento de corroboración de los hechos.
Alega el recurrente que no es creíble la versión de la menor, ya que de haber ocurrido los hechos, tal y como alega, no hubiera vuelto al domicilio paterno por segunda vez, acudiendo sin oponerse a ello y sin contar nada a nadie.
Tal como advirtió el Tribunal de instancia, en ningún caso dicha actitud afectaba a la credibilidad de sus manifestaciones, al tratarse de una conducta habitual en personas de corta edad que han sufrido un trauma similar. Ello sucede, en primer lugar, porque tienen una sensación de vergüenza y miedo, encontrándose indefensa ante las actuaciones del agresor que además se prevalece de ser su padre; y, en segundo lugar, porque le correspondía al padre el régimen de visitas en dicha fecha por lo que la menor tenía que ir junto con sus hermanos, no queriendo explicar por qué no quería volver o esperando que no se volviera a producir.
Por todo ello, el comportamiento de la menor entra dentro de los parámetros habituales, sin que su relato, por ello, pierda credibilidad.
Alega el recurrente que la rotura del himen se pudo producir por actos cotidianos y no por actos sexuales. Tal como explicó el Tribunal de instancia, se descartaba totalmente dicha posibilidad atendiendo al informe forense en el que se estableció que la rotura del himen no es compatible con la práctica habitual de deporte, salvo deporte extremo que no acreditó practicar la menor, descartando, sin dudas, dicha posibilidad.
En cuanto a la falta de declaración del hermano de la menor en juicio, tal como expone el recurrente al considerarla importante, ningún efecto conlleva. La menor no le contó nada a su hermano, sin que el hecho que estuviera en la misma habitación cuando ocurrieron los hechos, implique que presenciara los mismos. La madre declaró que su hijo le dijo que no había presenciado nada porque estaba dormido y, en otra ocasión, su padre lo mandó a dormir al sofá del salón. Por tanto, la prueba con la que contó el Tribunal era prueba de cargo bastante para considerar acreditados los hechos, a pesar de no constar con la exploración del hermano de la menor.
Finalmente alega el recurrente que en los informes sobre la credibilidad del testimonio de la menor, los especialistas señalaron que no se habían encontrado signos evidentes de alguna patología psíquica derivada de los hechos presuntamente ocurridos, por lo que no podía tenerse en consideración su declaración. En contra de lo alegado por el recurrente, el Tribunal de instancia valoró los informes periciales de forma exhaustiva y las conclusiones fueron que el testimonio de la menor era creíble y que la sintomatología psíquica negativa de la menor era compatible con los hechos denunciados, necesitando intervención psicológica especializada debido a la severidad de la sintomatología. Por todo ello, tales informes no venían sino a constatar que la declaración de la menor reunía todos los requisitos para considerarla creíble.
De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, a la declaración de la víctima capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 20 de marzo, 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012). En el presente caso, no puede tildarse de arbitraria a la atribución de credibilidad que la Sala realiza a favor de la versión de los hechos de la menor.
En conclusión, la convicción del Tribunal sentenciador sobre la verosimilitud de las declaraciones de la víctima, es perfectamente plausible, ya que fueron reafirmadas por la testifical de la madre, así como por la pericial practicada, por lo que la valoración del Tribunal de instancia respecto a la participación del acusado en los hechos, no puede ser tachada de absurda o ilógica, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Consecuente con lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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