ATS, 4 de Mayo de 2017

El incidente promovido por el acusado se distribuye en cuatro apartados. La idea central del primero giraría en torno a la vulneración de los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), a un proceso con todas las garantías, que no se cumplieron al contravenir los principios de contradicción, inmediación y oralidad.

Los aspectos que integran este primer apartado afectarían:

1. Condena por un delito contra el derecho de reunión por el que antes había sido absuelto, cuando la suspensión del acto público tuvo lugar, según el factum, por haber arrojado, cuando se retiraba el tropel de gente, un spray irritable por persona desconocida.

   La propia sentencia declara a continuación que ese hecho no puede extenderse a los demás al tratarse de un exceso individual, cuando ya se retiraba todo el grupo.

2. El art. 514 C. Penal , que en la primera sentencia no se aplicó y en casación se reputa que el hecho se realizó con violencia, cuando el factum no describe la violencia.

3. En la agravación por el delito de daños no se recoge el elemento subjetivo del injusto. Del mismo modo que para absolver por atentado se desconocía el carácter de autoridad, tampoco se ha acreditado que conocieran el carácter público o destinado a un acto público del local, a efectos de aplicar la cualificación del art. 263.2.4º C.P .

4. Tampoco consta en el ánimo de los autores el móvil de su actuación, por lo que no se justificaría la agravación de cometer el hecho por discriminación ideológica ( art. 22.4º C.P .).

   El segundo , hace referencia a la vulneración del art. 25.1º C.P ., al apreciar el concurso ideal entre el art. 557.1 y 514.4 C.P ., que infringiría el principio non bis in idem.

   El tercero lo refiere a la vulneración del derecho a la libertad ideológica ( art. 16 C.P .) y a la libertad de expresión ( art. 20.1º C.E .), que resultarían atacadas por la estimación de la agravante del art. 22.4 C.P .

   El cuarto reproche atacaría al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C.E .) en su vertiente del derecho a obtener una resolución razonable, motivada y jurídicamente fundada.

Ninguna de estas quejas puede prosperar. El promovente incidental que se opone a la aplicación del art. 514 C.P . (problema de subsunción y no de vulneración de derechos) justifica la condena por la afirmación del factum, según la cual, " los acusados actuaron con la finalidad de protestar frente al acto e impedir su celebración ".

Pues bien, si ese fue el propósito general y la razón de la alteración y perturbación producida, la suspensión del acto se produce cuando ya se retiran todos, pero como quiera que el esparcimiento de un gas irritante realizado por persona desconocida se produjo cuando los perturbadores estaban abandonando el local, resultó que esa circunstancia fue un hecho más, el último, para suspender el acto, pero los actos previos de violencia tenían el mismo objetivo, como expresa el factum. Además el tipo penal ( art. 514.4º C.P .) no solo castiga el hecho de "impedir el ejercicio del derecho de reunión, sino perturbar gravemente el desarrollo de una reunión lícita ", objetivo ya conseguido cuando se abandonó la Sala. Cosa distinta es extender, como precisa la sentencia, la actuación propia de un exceso individual en contra de los propósitos generales de todos los partícipes a los intervinientes en el hecho, que la Sala de casación negó.

Sobre la procedencia de la condena sin haber sido oído en casación, ya se explicó en la sentencia con amplitud, que nos hallamos ante un problema de subsunción, que parte del más absoluto respeto al factum. El pronunciamiento no se produjo sobre ninguna cuestión de hecho o valoración de los hechos.

Acerca de la violencia configuradora del tipo del art. 514.4º, no hay más que leer detenidamente el factum para descubrirla. En él se expresa el acceso al local de forma violenta (rotura de la cerradura de la Sala), "empujando y derribando a alguno de los asistentes", "golpear el micrófono", "arrojar al suelo el atril", "tirar al suelo la señera", "dirigirse a Raúl y encarándose a él le dirigió insultos por su condición de catalán", "amenazarle de muerte obligándole a retroceder, intimidado por la proximidad corporal y por sus palabras", "escupir a un asistente", "propinarle una bofetada y una patada en el muslo izquierdo", etc., etc., todo ello dando gritos contrarios a los que los acusados entendían fue el objetivo del acto. En definitiva los actos violentos de los desórdenes que protege otro bien jurídico público se utilizaron para cometer el delito de impedimento al derecho de reunión (concurso ideal).

Acerca de la agravación del delito de daños (cuestión jurídica, sin influencia constitucional) el elemento subjetivo rezumaba en el factum, ya que los acusados enterados por las redes sociales de la celebración del acto y del lugar, acordaron a una hora determinada concentrarse en el edificio donde se iba a celebrar. Por tanto sabían que era la sede donde se iba a celebrar la Diada de Cataluña (Centro Cultural de Blanquerra), sito en C/ Alcalá nº 44, a donde fueron acudiendo paulatinamente.

Es evidente que todos conocían la cualificación del art. 263.2º.4: que los daños "afecten a bienes de dominio o uso público o comunal".

Podrían ignorar si el edificio sede de la Delegación del Gobierno de Cataluña, era propiedad de la Generalitat o lo poseía en arrendamiento, pero lo que no podían desconocer es que se estaba dando un "uso público" al inmueble.

Por último respecto a la agravatoria del art. 22.4º C.P . actuar por móviles discriminatorios ideológicos, ya se desarrolló suficientemente la cuestión (fund. jurídico 1º, de la sentencia, págs. 16, 17 y 18), a la que nos remitimos.

Acerca de la segunda cuestión planteada, la conjunta estimación de los delitos del art. 557.1 y 514.4, consecuencia del acogimiento de ciertos motivos del Fiscal y de la acusación particular obligaba a la hora de señalar la punición o fijar la relación entre ellos, que podía ser de concurso real, medial o instrumental, inclinándose la Sala de casación por la opción más favorable al reo, sin necesidad de que explicítamente se solicitara, pues lo que sí se interesó por unas o por otras partes acusadoras es la condena por los dos delitos, perfectamente compatibles, como se razonó en la sentencia (Fund. jurídico 6º). En este punto nos remitimos también a lo ya dicho en el auto de aclaración de 7 de febrero de 2017, y a la mención que en él se hace al Plano no jurisdiccional de esta Sala de 27 de diciembre de 2007.

Sobre la tercera protesta considera el solicitante vulnerados los arts. 16 de la Constitución (libertad ideológica) y 20.1.a) (libertad de expresión), consecuencia de la aplicación de la circunstancia agravante del art. 22.4 (actuar por motivos de discriminación ideológica).

Sobre esta cuestión, hemos de decir que la aplicación de la agravatoria (no declarada inconstitucional), supone a su vez la prevalencia de otros derechos fundamentales, como son el de igualdad o no discriminación ( art. 14 C.E .) y el derecho de reunión ( art. 21 C.E .). Los derechos fundamentales no pueden erigirse en absolutos o ilimitados, sino que deben concurrir con otros derechos fundamentales de terceros, que suponen limitaciones para los propios. Pero lo determinante es que no puede ejercitarse un derecho de libertad ideológica o de expresión por vías violentas, cometiendo delitos y atacando a otros derechos fundamentales e infringiendo los preceptos ordinarios que los disciplinan y protegen, en este caso, el art. 22.4 C.P .

Por último, en el cuarto apartado se dice por el recurrente incidental que la motivación de la sentencia es insuficiente, contradictoria y arbitraria. A su vez, no se explica cómo la agravante del art. 22.4º, se extiende a todos los delitos y la atenuante de reparación del daño solo al de daños.

El argumento es una simple opinión del recurrente, ya que la sentencia dio la pertinente respuesta, con sustento en criterios jurídicos, a todas las pretensiones de las partes.

Sobre la extensión de la agravante a todos los delitos lo fue por haber sido el móvil impulsor de todos ellos; y referir la atenuación de reparación del daño al delito de daños, es porque el delito de desórdenes públicos, por su propia naturaleza, no es susceptible de causar daños, ya que el mismo debe deslindarse de los delitos que con ocasión de los desórdenes se cometen ( art. 557.1. pá. 2º C.P .).

Los motivos de este incidente deben rechazarse.

INCIDENTE PLANTEADO POR Modesto y Rodrigo

Los derechos fundamentales que estima vulnerados, en base a los cuales plantea cuestiones de aplicación del derecho penal sustantivo, fueron los siguientes:

1) Elemento subjetivo del tipo agravado del delito de daños, que a juicio del recurrente no concurre por desconocer la naturaleza del lugar ( art. 263.2.4º C.P .).

2) Sobre el delito impeditivo del derecho de reunión, sostiene que la causa de suspensión del acto fue el lanzamiento del gas irritante (514.4º C.P.).

3) Acepta que los acusados actuaron movidos por razones ideológicas, pero no discriminatorias ( art. 22.4 C.P .).

4) La actuación de los acusados estaba amparada por los derechos fundamentales referentes a la libertad ideológica ( art. 16 C.E .) y a la libertad de expresión ( art. 20.1.a) C.E .).

5) No cabe aplicar la agravante de discriminación ideológica al delito de daños, ya que el único fin de la fractura de la puerta era acceder al Centro. El acceso violento, integrado por la fractura de la puerta, estuvo guiado por propósitos de intolerancia o discriminación ideológica.

Como podemos comprobar todas las objeciones han sido resueltas en el motivo anterior al que nos remitimos. El presente incidente debe declinar.

INCIDENTE PLANTEADO POR Fermín

Dos motivos formula este recurrente referidos a las siguientes cuestiones:

1) Vulneración de los criterios que disciplinan el principio acusatorio, en particular sostiene que ninguno de los escritos de acusación contemplaba la existencia de concurso real, ideal o medial entre el delito de desórdenes públicos y el de impedimento del ejercicio del derecho de reunión.

A este interrogante ya se le dio la adecuada respuesta, pues tanto unas como otras partes acusadas en la instancia, reiterando argumentos en casación adujeron la pretensión de condena por los dos delitos, y acogida que fue, era preciso, por imperativo legal establecer la relación entre los delitos acreditados, y las alternativas eran las citadas por el recurrente, optando la Sala de casación por la decisión más beneficiosa para el reo.

2) Vulneración del derecho de defensa por inobservancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Reitera una vez más la posibilidad de condena o agravación de la misma, producida en casación cuando en la instancia resultó absuelto el recurrente.

También recibió respuesta el reproche planteado, remitiéndonos a la abundante jurisprudencia del T. Constitucional a partir de la sentencia nº 167/2002, acorde con las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No tratándose de valorar pruebas o de alterar hechos probados, sino limitados a la aplicación del derecho (juicio de subsunción), los Tribunales pueden resolver cuestiones jurídicas, ya planteadas o que se plantean frente a una sentencia absolutoria.

El incidente también debe desestimarse.

INCIDENTE PLANTEADO POR Marisa y Valeriano

Con apartamiento del contenido que debieran integrar las pretensiones aducidas, acomodándose al art. 241 de la L.O.P.J ., estos recurrentes hacen extravagantes e insólitas afirmaciones que nada tienen que ver con vulneraciones de derechos fundamentales. Entre estas:

1. Se califica al Delegado de la Generalidad de "presunto delincuente".

2. Los insultos partieron de uno de los intervinientes y se extienden a los demás acusados.

3. Tienen dudas sobre la legitimidad del Tribunal Supremo, porque a su juicio la sentencia es manifiestamente injusta.

4. Se ha violentado el principio de seguridad jurídica, al multiplicarse por ocho las penas impuestas.

5. Refiere una injustificada o inapropiada cita a una juez de una ciudad andaluza, para descalificar a la Fiscalía General del Estado.

6. Finalmente hace unas consideraciones sobre la unidad de España censurando a los acusados que califica de "torpes" en el uso de los medios para defender la unidad de España frente a ideologías catalanistas extremadas o insolidarias con el resto del país.

Dentro de ese desorden de alegaciones, opiniones y juicios personales resulta difícil conocer qué derechos fundamentales estima vulnerados.

En cualquier caso los que pueden entresacarse o suponerse han sido ya resueltos respecto a otros recurrentes, remitiéndonos a los mismos, o bien han sido objeto de una respuesta fundada un derecho en la sentencia que ahora se ataca.

De todos modos resulta de interés, por si alguna de las partes procesales afectadas quiere ejercitar las acciones que puedan asistirle, las certeras manifestaciones que hace el Fiscal en su respuesta al incidente.

El Fiscal expresa su más enérgica protesta ante el tenor del escrito, que lejos de promover un incidente de nulidad, bajo el ropaje de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (ampliándolo posteriormente a vulneraciones del acusatorio, y falta de congruencia), se dedica de manera reiterada a descalificar no solo a las acusaciones pública y privadas en el presente proceso, sino que realiza insinuaciones dirigidas a los Magistrados de ese Alto Tribunal, que pueden superar los límites de la crítica y del derecho de defensa, rozando la frontera que separa la libertad de expresión con la descalificación injustificada.

El incidente no puede prosperar.

INCIDENTE PLANTEADO POR Carlos Ramón , Landelino y Ignacio

Cinco alegaciones referidas a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales articulan estos recurrentes, en buena medida coincidentes con las de otros, ya resueltas, amén que muchas de ellas pudieron ser aducidas en la causa.

Estos son:

1) Derecho a un proceso con todas las garantías procesales, causante de indefensión ( art. 24.2 C.E .). Nos dice que el agravamiento de las penas se ha producido por un Tribunal que ha carecido de inmediación, vulnerándose de ese modo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del T. Constitucional.

- Ya tenemos dicho, que únicamente se resolvieron cuestiones jurídicas, que operaron sobre la inalterabilidad del relato histórico sentencial. Nos remitimos a lo ya dicho.

2) Infracción del principio de legalidad previsto en el art. 25 y tutela judicial efectiva del art. 24 C .E., por falta de motivación.

Los recurrentes sostienen que no pueden considerar al local como un bien de uso público , sin haber motivado el carácter que le otorga una especial protección. A su juicio debió acudirse a otros textos legales para la determinación del carácter de bien de dominio público.

- Sobre la cuestión ya nos pronunciamos en la sentencia y también con respecto a otros recurrentes.

Los daños se ocasionaron en un inmueble, del que disponía la Generalitat de Cataluña (es indiferente si era propietaria o arrendataria), que constituía la sede de la Delegación del Gobierno, y que en ese día y a esa hora en dicho lugar se iba a celebrar un acto público, oficialmente autorizado, es decir, se le estaba dando y se le daba un uso público al local, que determinó la cualificación conforme al art. 263.2.4º C.P ., que agrava las penas cuando los daños afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

- A mayor abundamiento hemos de recordar que no merecen la calificación de causas de nulidad las discrepancias del recurrente con la fundamentación jurídica o con el desarrollo mayor o menor de alguno de sus argumentos, por cuanto no puede pretenderse una revisión de la sentencia utilizando esta vía.

3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión. Ausencia de motivación y violación del principio acusatorio.

Sostienen los recurrentes, que ninguna de las acusaciones solicitaron pena tan gravosa como la que se impone, y tampoco ninguna de ellas interesó el concurso entre el delito de desórdenes públicos y del delito contra el derecho de reunión.

Sobre la situación concursal nos remitimos a lo ya dicho y respecto a la infracción del acusatorio y del principio de legalidad de las penas, el auto de aclaración dictado por esta Sala, resuelve el presente reparo, de acuerdo con los pedimentos de la instancia de las acusaciones pública y particular, como por la estimación de los correspondientes recursos.

4) Vulneración del art. 17 y 25 C .E. por infracción del principio non bis in idem y principio de proporcionalidad.

Para los recurrentes la condena supone un doble reproche por los mismos hechos, a la vista de la condena por desórdenes públicos y por impedir el derecho de reunión. Por otra parte del relato de hechos probados no se puede colegir que la pretensión finalista de los acusados fuera impedir el derecho de reunión.

- No se infringe el principio non bis in idem, por referirse los dos delitos a los mismos hechos. El art. 77 C.P . nos refiere el supuesto de: "que un solo hecho constituya dos o más delitos ....".

En orden a la intención de impedir a propósito la reunión, el sentido de los actos realizados así lo evidencia y además en el factum la sentencia de origen expresa abiertamente esta finalidad.

5) Incongruencia por falta de motivación y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso debido con todas las garantías.

Reprocha a la sentencia que en la estimación de la agravante de discriminación por motivos ideológicos se produjo sin inmediación del Tribunal, y que la intención de los partícipes en los hechos delictivos no era la intolerancia ni la discriminación hacia las personas allí reunidas, sino la reinvindicativa del derecho consagrado en el art. 2 de la Constitución Española que proclama la unidad indivisible de la nación española.

Sobre la estimación de la agravación ya se argumentó suficientemente en la sentencia. Este incidente no constituye una tercera instancia ni un recurso de súplica.

Respecto a la afirmación del principio del art. 2 de la Constitución se puede hacer siempre que para ello no se cometan delitos.

El incidente ha de rechazarse.

INCIDENTE PLANTEADO POR Simón y Cecilio

Dos alegaciones esenciales realizan estos recurrentes:

1. Vulneración de las reglas que integran el principio acusatorio. Se afirma por los promotores que ninguna de las acusaciones contemplan la concurrencia de concurso real ni ideal ni medial alguno y pese a ello se ha condenado.

   - La protesta se ha repetido varias veces, por lo que nos remitimos a lo ya dicho.

2. Vulneración del derecho de defensa por inobservancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción que deben presidir el derecho penal.

   - Vuelve a reiterarse la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria sobre un delito del que ha sido absuelto el recurrente en la instancia. La Sala solo resolvió cuestiones jurídicas y la condena tenía su fundamento en el relato de hechos probados, del cual se partió, sin realizar modificación alguna.

   El incidente ha de claudicar.

   INCIDENTE PLANTEADO POR Jesús Carlos

Este recurrente plantea una serie de reparos, en general ya resueltos por la sentencia, o en relación a otros recurrentes. Véamoslo:

1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) derecho a un proceso con todas las garantías y por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), con interpretación contra reo.

Vuelve a insistir como los otros partícipes en el hecho que no se actuó por motivos ideológicos, ya que no estaban en contra de la festividad autonómica, pues lo que pretendían era manifestarse a favor de la unidad de España. Por otra parte el recurrente no fue el autor del uso del spray irritante a los ojos ni de los gritos que se profirieron.

- El derecho a la presunción de inocencia ya se ha ejercitado o ha podido ser ejercitado.

Respecto a la finalidad de manifestarse a favor de la unidad de España, no estaría amparado por la ley si se hace cometiendo delitos.

2) Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y los principios de individualización y proporcionalidad de la pena, con infracción del art. 25 C.E., en relación al 16.1 y 21.1 C .E., así como el 17, como manifestación del derecho fundamental a la libertad.

Sostiene que ante las circunstancias sociales y políticas del proceso independentista catalán, lo único que hicieron es manifestarse en favor de la unidad. Destaca la severidad de la pena de 3 años y 11 meses, sin tener en cuenta el desconocimiento por parte del recurrente del carácter público del inmueble a cuya puerta se le produjeron daños.

- Hemos de insistir en que la manifestación en favor de la unidad de España, y ejercicio del derecho de expresión y libertad ideológica deben armonizarse con los derechos fundamentales de los demás. Todo derecho tiene sus límites y en el presente caso se desbordaron de forma absoluta, incurriendo en conductas delictivas, proscritas por la ley penal.

- Acerca de la desproporción de las penas hemos de manifestar que todas las impuestas bascularon por los mínimos legales, salvo nimios y secundarios matices en algún excepcional caso, para acomodarse a la gravedad de las conductas declarada por la Audiencia Provincial.

3) Quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .) al no celebrarse vista en sede casacional.

- Es de todo punto inaceptable condicionar la imposición de una pena por un delito por el que fue absuelto en la instancia sin la celebración de vista pública en casación, ya que ello se acomoda a otros criterios legales y a la petición de las partes. En cualquier caso no existe el trámite de audiencia del acusado en casación y así lo declaró esta Sala en un Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.

4) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías procesales del art. 789.3 L.E.Cr . ( art. 24 C.E .). Se sostiene por el recurrente que la sentencia de casación impone penas superiores a las solicitadas por las partes y por tanto incurre en incongruencia extra petita.

- No se infringió el principio de proporcionalidad, ya que el T. Supremo castigó por unos delitos y con unas agravaciones que debió ya estimar el Tribunal de instancia a la vista de los hechos declarados probados.

En casación ante la imperativa imposición de nuevas penas y conforme al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de diciembre de 2007 (auto de aclaración) impuso las mínimas posibles, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

5) Violación del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 C.E .), al haberse interpretado en contra del reo la atenuante de reparación del daño.

Al estar los delitos unidos en una relación concursal la rotura de la puerta del local no debe considerarse de un modo aislado, por lo que la reparación del daño alcanzaría al delito de desórdenes públicos.

- Sobre esta cuestión ya se explicó en la sentencia, la diversa naturaleza del bien jurídico protegido en uno y otro delito, ya que el de desórdenes públicos por sus características, no es susceptible de engendrar responsabilidades civiles. Otra cosa es que se deba responder de los delitos particulares que se hayan cometido con ocasión del delito de desórdenes públicos, como establece el art. 557.1 parr. 2º C.P .

El incidente no puede merecer acogida.

La desestimación de todos los incidentes de nulidad hace que las costas les sean impuestas a los promotores del mismo de conformidad a lo dispuesto en el art. 241 L.O.P.J .

3. PARTE DISPOSITIVA