ATS, 10 de Mayo de 2017

La representación procesal de Geas Desarrollos Empresariales, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 198/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 260/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Burgos.

Mediante diligencia de Ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

La procuradora Sra. Jiménez Baltasar, en nombre y representación de Geas Desarrollos Empresariales, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de marzo de 2015, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador Sr. García Crespo, en nombre y representación de Rubiera Burgos, S.A., presentó escrito ante esta Sala el día 17 de marzo de 2015, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador Sr. Granizo Palomeque, en nombre y representación de D. Segismundo , presentó escrito ante esta Sala el día 25 de marzo de 2015, personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 8 de marzo de 2017 se puso de manifiesto a las partes comparecidas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

Mediante escrito presentado el día 22 de marzo de 2017, la parte recurrente muestra su oposición a las posibles causas de inadmisión. Las partes recurridas, mediante sendos escritos presentados los días 22 y 23 de marzo de 2017, manifiestan su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de condena dineraria derivada de incumplimiento contractual por defectos constructivos, tanto en elementos comunes de una comunidad de propietarios, como en elementos privativos, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

En concreto, la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene tres motivos. En el motivo primero se denuncia, al amparo del art. 469.1.3º LEC , la infracción del art. 265.1.1º LEC en concordancia con el art. 269.1 de la LEC y siguientes , sobre admisión de pruebas con indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . Explica que no se debieron admitir los documentos que presentó la representación de Rubiera Burgos, S.A., y que fundamentó el fallo, después de la audiencia previa, so pretexto de haber interpuesto una querella criminal por falso testimonio contra la testigo Sra. Consuelo y Sr. Luis Carlos , ya que los tenía en su poder al contestar la demanda, infringiendo el art. 265.1 de la LEC . Alega que dichos documentos que se acompañaban a la querella se incorporaron al procedimiento, a los únicos fines de suspender el procedimiento civil por prejudicialidad penal, por lo que solo tenían dicho fin, por lo que no pueden servir para fundamentar la pretensión de hacer responsable de los vicios constructivos a la Sra. Consuelo . Alega infracción de la jurisprudencia emitida en SSTS 2 de octubre de 2009 , 21 de diciembre de 2010 , 13 de marzo de 2012 , 19 de julio de 2012 , 31 de enero de 2013 .

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la infracción de los arts. 207.2 y 3 y 218 LEC y de la doctrina que los interpreta con indefensión y vulneración del art. 24 CE . Y ello por cuanto la sentencia de apelación ha realizado una reforma peyorativa de la sentencia de primera instancia, al entrar en extremos que habían sido consentidos al no ser objeto de impugnación, vulnerándose el art. 465.5 LEC . Alega vulneración de las SSTS de 20 de junio de 2008 , 6 de febrero de 2012 , 29 de marzo de 2012 .

En el motivo tercero se denuncia, al amparo del art. 469.1.4º LEC , la vulneración del art. 24 CE por valoración arbitraria de los dictámenes periciales, error que condiciona el fallo de la sentencia. Y ello por cuanto explica que existe una notoria desproporción entre los apoyos que venían establecidos en el proyecto, que eran que las correas debían apoyar en las vigas 15 cm y la longitud de apoyo que se establece en la sentencia es de 5 cm.

El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , y contiene un único motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 1091 , 1098 , 1101 , 1124 CC y de la jurisprudencia que los interpreta. El recurrente, divide el motivo en dos apartado, el A) en cuanto a la estructura, y ello por cuanto explica que la sentencia determina que existen vicios constructivos que traen culpa o negligencia de los agentes que intervienen en la construcción, si tanto en el contrato como en el proyecto consta que las correas tenían que apoyar en las vigas 15 cm, en base a lo previsto en el art. 1091 CC , lo pactado y proyectado se debe cumplir en sus propios términos. Por ello solicita que se retiren las correas que recolocándolos no alcancen a tener un apoyo en las vigas de 15 cm. Y B) en cuanto al cerramiento de la parte posterior de las naves, refiere que solo cabe imputar responsabilidad al fabricante Rubiera, de modo que habiéndose acreditado que los defectos solo son imputables al fabricante, será Rubiera la que tenga que asumir la reparación. Y cita en apoyo del motivo las siguientes SSTS 26 de abril de 1985 , 20 de marzo de 1998 , 12 de junio de 2014 , 7 de noviembre de 2014 , 18 de noviembre de 2014 .

Los antecedentes precisos son los siguientes: La actora, que a su vez es promotora y constructora de la nave objeto del litigio, presenta demanda por vicios de construcción contra Rubiera, a quién encargó la realización de la obra, y contra el Sr. Segismundo , arquitecto, autor del proyecto de ejecución de las naves y director de obra. Ambos demandados se oponen a la demanda. Si bien Rubiera alega que la actora como contratista, dirigió la ejecución de los trabajos a través de su jefa de obra, Sra. Consuelo , siendo esta la directora de ejecución corresponsable con la actora constructora de la ejecución de la cimentación y del hormigonado de toda la estructura.

Por sentencia dictada en primera instancia, y analizando las pruebas periciales conforme a la sana critica, parte de las siguientes premisas: que i) las de las naves objeto de estudio, su cubierta no presenta un problema estructural; ii) si se presentan diversos desconchamientos en el apoyo de alguna correa sobre las vigas; iii) consta incorporado al proyecto redactado por el Sr. Segismundo , un plano diseñado por Rubiera en el que se determina que el apoyo de la correa en la viga debe ser de 15 cm; iv) los apoyos de las correas ejecutados en obra no alcanzan en todos los casos aquella longitud, oscilando entre 2 y 20 cm; v) que el problema lo es de apoyo de las correas sobre las vigas, y si bien, refiere que algunos técnicos consideran que el ejecutado es suficiente, apto o idóneo, lo cierto es que no coincide con el estipulado por Rubiera y aceptado por el arquitecto; vi) todos los técnicos coinciden en que el hormigón tiene baja resistencia, que no es la propia del hormigón previsto en el proyecto, luego concurre defecto de ejecución en la partida, vii) existen fisuras, desconchones y corrosión de armaduras en los paneles de la fachada posterior, y están apareciendo fisuras y desconchones en la parte interior de los paneles, produciéndose filtraciones de agua, aunque no entraña problema constructivo o estructural; viii) el proceso patológico no se ha detenido, lo que puede conllevar una degradación de los paneles. Determina como causa de estos defectos, un problema en la durabilidad del material. Entiende la sentencia que no se considera acreditado que la causa de los defectos se encuentre en la defectuosa cimentación. Concluye que los vicios existentes merecen la calificación de vicios ruinógenos. Respecto de la intervención en la obra de D.ª Consuelo , lo cual fue negado por ella en la prueba testifical practicada, lo que dio lugar a la correspondiente querella criminal por falso testimonio, que concluyó con el sobreseimiento provisional y archivo, la juez a quo, estima a la vista de los documentos incorporados al escrito de querella, que su intervención en las obras de ejecución, fue más allá de su actuación en el reciclaje de vidrio, como ella reconoció en su declaración, y así de los autos se desprende que hacia recomendaciones, y tomaba decisiones propias de un director técnico de obra o jefe de obra en ausencia de este. A la vista de ello declara la responsabilidad de los codemandados y de la actora, quienes deben responder también de la negligente actuación de la directora técnica de la obra, Sra. Consuelo , a quién encomendó dicho trabajo, distribuyéndola en 2/3 partes solidariamente para Rubiera y el Sr. Segismundo , y el resto, esto es, 1/3, para la actora, en lo relativo a los apoyos de la correas. En lo relativo a los defectos de apoyo de los paneles, se declara la responsabilidad de Rubiera, fabricante y montador de los mismos y de la arquitecto técnico Sra. Sra. Consuelo , quien respondía del correcto empleo de los materiales y mezcla de los mismos, al 50%. Respecto de la solicitud de condena al pago de 12.650 euros, por la reparación de la nave que efectuó la actora, se acoge pero se reduce el importe, a 2/3 partes, por la responsabilidad de la actora al intervenir en la ejecución de la obra activamente, la Sra. Consuelo , por lo que se condena a los demandados a la cantidad de 8.433,56 euros.

Recurrida en apelación la sentencia por la actora y opuesto e impugnado el recurso por Rubiera, éste último renuncia a la impugnación, dado que requerido para el pago de la tasa, manifiesta que resultando antieconómica dicha impugnación, renuncia a ella.

La audiencia desestima el recurso, confirmando la sentencia. En ella se resuelven las cuestiones planteadas por el recurrente, y que son las que reproduce en el recurso extraordinario. Así en primer lugar, y respecto de los documentos acompañados a la querella, y no con el escrito de contestación, y que fundamentan el reparto de responsabilidad entre codemandados y la actora, resuelve que dicha aportación no causó indefensión a la parte, ni afectó al principio de igualdad de las partes en el proceso y acredita que su intervención en la obra no fue puntual sino directa y eficaz. Razona de forma justificada la aportación y admisión de los documentos, en que la original negativa de la Sra. Consuelo , a través de su testifical en el seno del procedimiento, motivó la presentación de la querella, y la indicada documentación acreditó su efectiva participación. En relación con la suficiencia con un apoyo de 5 cm de las correas sobre las vigas, cuando lo contratado eran 15 cm., lo que supondría un incumplimiento contractual, se resuelve que no consta definida la concreta cota de 15 cm. En relación a si los apoyos establecidos de al menos 5 cm son adecuados para su función y finalidad, resuelve que conforme al informe pericial judicial, si son suficientes los 5 cm para la seguridad y que la solicitud de la actora de sustituirlos a 15 cm, es una solución desproporcionada al estado de los inmuebles, considerando por tanto adecuados los 5 cm. En relación a la realización de una fachada mecánica ventilada, considera que dicha solución no estaba prevista, por lo que se trataría de una mejora, y además sería desproporcionada e innecesaria, tal y como resulta del informe pericial. Por lo que respecta a la condena al 50% a Rubiera respecto de los trabajos de reparación de los paneles, solicitando el recurrente que lo sea al 100%, dado que la causa del defecto lo es la fabricación de los paneles, y ninguna intervención tuvo la Sra. Consuelo , destaca la sentencia que además de un defecto de fabricación, lo es también de colocación y compactación de terreno, y conforme al informa pericial judicial resulta que hay falta de mantenimiento de los sellados, que es responsabilidad de la actora; que existe causalidad entre los defectos de los paneles y el rellenado de la cimentación. En definitiva la ejecución de la cimentación no es ajena a las deficiencias de los paneles, y ello le correspondía a la ejecución material de la obra que era de la Sra. Consuelo . Por último se aprecia responsabilidad de la Sra. Consuelo en la función de control de la puesta en obra de materiales, entre otros, también de los paneles.

Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, que debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

En relación al motivo primero, y en concreto a los documentos incorporados a los autos con ocasión de la querella, como la propia sentencia recurrida expone y razona, la admisión de los documentos está justificada por la presentación de dicha querella contra la Sra. Consuelo por falso testimonio, al declarar en el acto del juicio civil que no intervino en la obra y desconocer las circunstancias de esta, y estaban dirigidos a desvirtuar dichas manifestaciones y apoyar la querella presentada, de modo que una vez sustanciada la querella y como consecuencia del proceso penal se incorporan los documentos que acreditan su efectiva intervención en la obra, sin que ello suponga indefensión ni trato procesal desigual, pues en definitiva lo que pone de manifiesto es que su testimonio no fue cierto. Lo que determina la carencia manifiesta de fundamento.

Por lo que respecta al segundo motivo, incurre en la misma causa de inadmisión, sin que haya acreditado el recurrente las infracciones denunciadas. Y ello por cuanto la audiencia provincial, en uso de sus facultades legales, al resolver el recurso de apelación, y valorando la prueba, concluye en el mismo sentido que la sentencia recurrida en apelación, confirmando la de primera instancia. En definitiva ninguna reforma peyorativa existe, ni incongruencia, siendo por tanto las infracciones alegadas carentes de fundamento.

De igual modo, y por lo que respecta al tercer motivo, el recurrente dedica parte del motivo a atacar la valoración que la AP ha efectuado de la prueba y sus conclusiones y argumenta que la valoración efectuada ha sido ilógica y arbitraria, sin que lo haya acreditado. En definitiva, la infracción denunciada tiene como presupuesto los hechos que el recurrente considera acreditados, distintos de los alcanzados por la sentencia recurrida, cuando, solamente cuando se conculque el art. 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad cabe la posibilidad de un control de la valoración probatoria de instancia a través del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que no se justifica en el presente caso.

El planteamiento de los motivos encubre el propósito de modificar las conclusiones probatorias extraídas por la Audiencia de la valoración conjunta de la prueba practicada, sin que concurran las excepcionales circunstancias que legal y jurisprudencialmente justifican la viabilidad de dicha pretensión revisora. Se ha de recordar que, puesto que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia ( SSTS de 26-10-2010 , RIP nº 2215/2006 y 2 de abril de 2012 , RCIP n.º 443/2010 , entre otras), no se permite al recurrente desarticular la valoración conjunta de la prueba mediante la técnica de ofrecer a la Sala sus propias conclusiones o deducciones, a partir de aquellos medios de prueba que resulten más favorables a sus argumentos ( SSTS de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 ), ni cabe considerar vulneradas disposiciones sobre prueba cuya valoración ha de hacerse con arreglo a la sana crítica (como la pericial, ex artículo 348 LEC ) por el mero hecho de que la recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal con arreglo a criterios valorativos lógicos (por todas, STS de 11 de diciembre de 2009, RC n.º 2259/2005 ), sin que el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado justifique que pueda llegarse a sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 , ambas citadas por la mencionada de 1 de octubre de 2010, RC n.º 2284/2007 ), razones todas ellas, que permiten concluir que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control de la valoración probatoria de instancia a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, al fundarse el motivo de casación en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida y en la omisión de los hechos que la AP considera acreditados, y a su ratio decidendi ( art. 483.2.2.º LEC, en relación 477.1 LEC ).

Como quedó expuesto, la audiencia confirma la sentencia dictada en primera instancia. A la vista de la prueba practicada concluye la responsabilidad compartida de la recurrente con los recurridos y sobre dicha base desestima el recurso de apelación, que a su vez implica la estimación parcial de la demanda presentada por Geas. La parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo los que le perjudican y soslayando, en definitiva, su razón decisoria -ratio decidendi-, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, siendo así que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, y respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Todo lo cual conduce a la inadmisión del recurso de casación.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, y consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recurso extraordinario por infracción procesal y casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473. 2 y 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.