ATS, 10 de Mayo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:4281A |
| Número de Recurso | 43/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil diecisiete.
El 14 de septiembre de 2016 D.ª Manuela , natural de Colombia y con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 .º puerta NUM003 .ª, de Barcelona, presentó ante el decanato de los juzgados de primera instancia de dicha ciudad demanda de guarda, custodia y alimentos referidos a su hija menor, fruto de unión no matrimonial con el demandado, D. Eusebio , también nacional de dicho país.
En lo que aquí interesa, en la demanda se afirmaba que la pareja había cesado la convivencia antes de trasladarse por separado a Barcelona, y «desconocer el actual domicilio del demandado, si bien se sabe que todos los días asiste (no sabemos si como cliente o como trabajador) al Bar colombiano Donde Darío, sito en calle Córcega, número 687, bajos» de la misma ciudad. También se facilitaba su número de teléfono móvil. En la fundamentación jurídica de la demanda se invocaba el fuero del art. 769.3 LEC .
Turnado el asunto al Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Barcelona, por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2016 se acordó realizar averiguación domiciliaria a través del Punto Neutro Judicial. Dicha consulta permitió conocer que, según información ofrecida por la Agencia Tributaria, actualizada a fecha 11 de mayo de 2009, el demandado tenía su domicilio en Parla, Avda. DIRECCION000 n.º NUM004 , planta NUM003 .ª, puerta NUM005 . Este domicilio también aparecía en la información ofrecida por el Cuerpo Nacional de Policía.
Consta también que no fue posible contactar por teléfono con el demandado a través del número facilitado por la parte demandante.
Por diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2016 se acordó oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, sobre la posible incompetencia territorial de dicho juzgado para conocer del asunto. La parte demandante defendió la competencia territorial del juzgado de Barcelona en atención a que tanto ella como el demandado tenían su domicilio en Barcelona. Por su parte el Ministerio Fiscal informó a favor de la competencia territorial de los juzgados de Parla, con fundamento en el art. 769.3 LEC , por no haber residido la pareja en España, tener la menor su residencia también en el extranjero, y ser en esta ciudad donde el demandado tenía su domicilio según el resultado de la averiguación practicada.
Por auto de 28 de noviembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Barcelona declaró su falta de competencia territorial para el conocimiento del asunto y su remisión a los juzgados de Parla con fundamento en el art. 769.3 LEC y en atención a que la partes no han tenido un domicilio común en España, ni por tanto, en Barcelona, a que la menor tampoco reside en España (sino en Colombia, con su abuela) y a que el demandado, según los datos averiguados, tiene su domicilio en Parla.
Recibidas las actuaciones y turnadas al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Parla, que las registró con el n.º 45/2017, por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2017 se acordó librar oficio a la Policía Local de Parla al objeto de que informara si el demandado seguía residiendo en esta ciudad. Cumplimentado el oficio, este dio como resultado que, consultado el padrón municipal, el Sr. Eusebio , natural de Colombia, fue dado de baja con fecha 11 de mayo de 2011 con destino Barcelona, no residiendo ya en el domicilio de Parla.
En atención a ello, se dictó auto de 20 de febrero de 2017 declarando la falta de competencia territorial de dicho órgano jurisdiccional con fundamento en el art. 769.3 LEC , «ya que ni el domicilio familiar ni el de ninguna de las partes se encuentra en esta localidad» acordando remitir las actuaciones a esta sala para resolver el conflicto negativo de competencia.
Remitidas las actuaciones a esta sala, que las registró con el n.º 43/2017 y pasadas aquellas para informe al Ministerio Fiscal, este ha dictaminado con fecha 22 de mayo de 2017 que, con arreglo al fuero del art. 769.3 LEC , es competente el Juzgado de Primera instancia n.º 45 de Barcelona ya que dicho fuero imperativo, aplicable a demandas que, como es el caso, versan sobre guarda, custodia y alimentos de menores, establece dos opciones, o el fuero del domicilio común si ambos progenitores siguen residiendo en el mismo partido, o, a elección del demandante, el fuero del domicilio del menor o el del demandado, habiendo optado la madre correctamente por este último, sito en Barcelona.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El presente conflicto negativo de competencia territorial debe resolverse declarando la competencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Barcelona por las razones siguientes:
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) Conforme al art. 769.3 LEC , la competencia territorial para conocer de las medidas paterno filiales, sobre guarda, custodia y alimentos de un hijo menor viene determinada imperativamente ( art. 769.4 LEC ) por el último domicilio común de los progenitores o, en caso de residir ambos progenitores en distintos partidos judiciales, por el domicilio del demandado o de la residencia del menor, a elección del demandante. Este criterio ha sido reiterado por esta sala en numerosas resoluciones, entre las más recientes autos de 18 de marzo de 2015, conflicto n.º 30/2015 , 8 de julio de 2015, conflicto n.º 100/2015 , 2 de marzo de 2016, conflicto n.º 8/2016 , 8 de noviembre de 2016, conflicto n.º 982/2016 . También por el reciente auto de Pleno de 6 de febrero de 2017, conflicto 1070/2016, diferenciando en esta materia entre el «fuero general» aplicable al proceso principal ( art. 769.3 LEC ) y el «fuero específico» aplicable a las medidas provisionales previas ( art. 771.1 LEC ).
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) Como en este caso no se discute que los progenitores no llegaron a convivir en España, no resulta de aplicación el fuero del último domicilio común. Y tampoco el fuero electivo del domicilio de la menor, pues también consta por manifestaciones de la propia demandante que no reside en España sino en Colombia con su abuela materna. En consecuencia, el único fuero imperativo de posible aplicación es el determinado por el domicilio del demandado, por el que optó válidamente la parte demandante en su demanda.
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) El problema se ciñe entonces a qué ha de entenderse por domicilio del demandado en supuestos como este, teniendo en cuenta que la demandante se ha limitado a señalar que reside habitualmente en Barcelona, ignorándose un domicilio concreto, y que han resultado infructuosos los intentos de contactar con él telefónicamente para disipar dudas, constando por las averiguaciones domiciliarias practicadas que si bien se trasladó a Parla y residió allí, dejó de hacerlo a partir de mayo de 2011 -esto es, antes de la interposición de la demanda- en que se trasladó a Barcelona.
La solución se encuentra en el auto del Pleno de esta sala de 29 de noviembre de 2016, conflicto 1001/2016 , que recuerda lo siguiente:
Esta sala ha precisado en su auto de 27 de mayo de 2014, dictado en el recurso 53/2014 , que "el artículo 40 del Código Civil fija el domicilio de las personas naturales en el del lugar de su residencia habitual y, en su caso, a efectos procesales, el determinado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 62 a 69 ), con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar" ( sentencia de 13 de julio de 1996, recurso 2083/1993 ).
De esta doctrina se extrae que una cosa es la vecindad administrativa determinada, por ejemplo, a través del padrón municipal o de los datos de la Agencia Tributaria, y otra diferente es el lugar dónde la persona reside con un cierto carácter de habitualidad.
»Es relativamente frecuente que, en las crisis matrimoniales, uno de los cónyuges abandone el domicilio conyugal y pase a residir en otro domicilio diferente, generalmente un lugar al que le una algún vínculo (segunda residencia, domicilio de algún familiar, etc.). Por tanto, en estos casos de crisis matrimonial, el carácter de "habitualidad" a la hora de determinar el domicilio de una persona ha de ser interpretado de una forma más amplia y menos rigurosa que en otros supuestos, y no debe ser exigida una prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual. Por el contrario, puede considerarse suficiente que el demandante se dirija a un determinado juzgado sobre la base del fuero competencial del art. 771.1 LEC y realice alegaciones que justifiquen que esté residiendo en ese lugar. Una interpretación diferente vulneraría la lógica y la finalidad del art. 771.1 LEC , consistente en facilitar que el cónyuge que ha salido del domicilio familiar pueda solicitar esas medidas provisionales previas a la demanda, de carácter urgente. Esto es incompatible con la exigencia de que se lleve residiendo un largo tiempo en ese lugar o que el cambio de residencia conste en registros oficiales.
»Por eso, la apreciación de situaciones de fraude de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del cónyuge solicitante, que lo haya alejado artificialmente del lugar en que sigue residiendo el otro cónyuge y los hijos menores, debe ser excepcional y tener bases sólidas.»
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) La aplicación de este criterio, que procura interpretar de forma amplia y no rigurosa el concepto de «habitualidad», descartando la necesidad de prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual, unido a los datos obrantes en las actuaciones, los cuales demuestran que desde mayo de 2011 el demandado no reside en Parla por trasladarse a Barcelona y que es aquí donde ha sido visto, según la propia demandante, determinan que la competencia territorial para conocer del asunto se atribuya al juzgado de Barcelona.
En atención a lo expuesto, procede declarar la competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Barcelona al ser este fuero el elegido por la parte demandante al entablar la demanda y corresponderse con el lugar donde el demandado reside de forma habitual.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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- Declarar que la competencia territorial para conocer del asunto corresponde al Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Barcelona.
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- Remitir las actuaciones a dicho juzgado.
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- Y comunicar este auto, mediante certificación, al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Parla.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
