ATS, 4 de Abril de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:4133A |
| Número de Recurso | 2338/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 830/2013 seguido a instancia de EMPRESA TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por EMPRESA TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 5 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de junio de 2016 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 22 de diciembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 5 de mayo de 2016 (Rec. 1923/2015 ), revoca la de instancia para estimar la demanda y dejar sin efecto la resolución por la que se reclamó a la empresa Terreal España de Cerámicas SA, 5.443,15 euros en concepto de pago de la pensión de jubilación parcial del trabajador por el periodo comprendido entre el 15-12-2012 y el 31-03-2013, por no permanecer en dicho periodo en la empresa trabajador relevista idóneo en sustitución del pensionista, infringiendo la DA 2ª RD 1131/2002, de 31 de octubre . Consta que la empresa dio de baja el 25-11-2012 tanto al trabajador relevado como al relevista, por despido al haberse aprobado ERE con acuerdo para la extinción de la totalidad de la plantilla, en el que se indicó que no era factible el cese simultáneo de todo el personal, y que no se superaría el 28-12-2012 como fecha de cese, si bien de los 33 trabajadores a los que inicialmente afectó el ERE, la empresa mantuvo hasta el 31-08-2013 a 10 trabajadores, causando baja en la TGSS por carecer de trabajadores el 31-08-2013 y en el ccc por "cese de actividad" el 31-12-2013, habiendo tramitado su baja con efectos de 31-12-2012 en el Censo de Empresarios Profesionales y Retenedores y en el IAE. Entiende de la Sala que la empresa cerró en el marco de un ERE que afectó a la totalidad de la plantilla, y la simple circunstancia de haber mantenido de alta hasta el 01-08-2013 a algún trabajador, no implica que la empresa continuase con su actividad de fabricación de productos cerámicos mediante horneado, sin que dada la naturaleza de dicha actividad que precisa el mantenimiento de las instalaciones hasta que se autorice la baja de la instalación, lo que se hizo por resolución de 16-06-2014, la exigencia de la obligación de contratar carece de virtualidad y es inviable, no existiendo responsabilidad empresarial derivada de tal ausencia de contratación.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, planteando como cuestión si "la subsistencia de la obligación empresarial de contratar a otro relevista mientras el jubilado parcial perciba la pensión de jubilación en el supuesto en que se han extinguido los contratos del relevista y el relevado jubilado parcial en el marco de un expediente de regulación de empleo que no ha afectado a la totalidad de los contratos de la empresa y la responsabilidad en la que incurre el empresario que incumple esta obligación" .
Invoca el INSS recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 18 de noviembre de 2011 (Rec. 1418/2011 ), que revoca la dictada en la instancia y confirma la resolución del INSS, acordando la obligación de reintegro de la prestación de jubilación parcial por incumplimiento de la obligación de permanencia del contrato de relevo en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 de 31 de diciembre . En este caso, ambos contratos, el de relevo y el del relevado, se extinguen junto con otros 11 contratos en el ERE autorizado por el Juez del concurso, y durante más de un año y hasta el cese de la actividad empresarial, la empresa continuó funcionando con una plantilla reducida. La Sala aplica la doctrina jurisprudencial sobre la obligación empresarial de contratar a otro relevista mientras el jubilado parcial perciba la pensión de jubilación, salvo aquellos de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la empresa en ERE autorizado. Y llega a la conclusión de que, al haber continuado la empresa su actividad después de la amortización de los puestos de trabajo del relevista y relevado, la causa de la extinción y la extinción simultánea de los contratos de ambos en el marco de un ERE, no excluye sus responsabilidades.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, de ahí que en atención a los mismos no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deja sin efecto la resolución que determinó la responsabilidad en el pago de la prestación de jubilación parcial durante el tiempo en que no se contrató a relevista, teniendo en cuenta que en dicha sentencia se valora el hecho de que se autorizó un ERE para la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla, si bien el mismo terminó con acuerdo en el que se contemplaba que no era factible el cese simultáneo de todo el personal, y que no se superaría el 28-12-2012 como fecha de cese, de ahí que la empresa mantuviera cierto nivel de contratación hasta que se autorizó la baja en la instalación dadas las características de la empresa (fabricación de productos cerámicos mediante horneado), que exigía el mantenimiento de las instalaciones hasta que se autorizara la baja; mientras que en la sentencia de contraste se declara la existencia de responsabilidad empresarial teniendo en cuenta que la empresa continuó su actividad después de la amortización de los puestos de trabajo de relevista y relevado, sin que consten las especiales circunstancias que constan en la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de febrero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 22 de diciembre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que insiste en que debe apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que a pesar de la amortización de los puestos de trabajo del relevista y relevado no fueron extinguidos la totalidad de los puestos de la plantilla pese a haberse aprobado el ERE de extinción de la totalidad de los contratos de la plantilla, lo que siendo cierto, sin embargo no desvirtúa en ningún modo las diferencias ya anunciadas en la providencia mencionada que impiden que esta Sala pueda admitir el recurso, por no existir contradicción entre las resoluciones comparadas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 5 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 1923/2015 , interpuesto por EMPRESA TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia de fecha 24 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 830/2013 seguido a instancia de EMPRESA TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
