STSJ Asturias 726/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:1062 |
| Número de Recurso | 399/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 726/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00726/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003772
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000399 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000603/2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Lourdes, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
ABOGADO/A: MONICA CAPIN PRIETO, SESPA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 726/2017
En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0000399/2017, formalizado por el LETRADO JOSE MANUEL MARTINEZ MORE NO, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 600/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000603/2016, seguido a instancia de Lourdes frente a IBERMUTUAMUR y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Lourdes presentó demanda contra IBERMUTUAMUR y contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 600/2016, de fecha cinco de diciembre de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La actora presta sus servicios para el Sespa con la categoría profesional de ATS-DUE en la Unidad de Cuidados Avanzados del Hospital Grande Covián de Arriondas, en turnos de 8 a 15h, de 15 a 22horas y de 22 a 8 horas, con un salario bruto diario de 92,20€.
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- Está embarazada, con fecha probable de parto el 4 de diciembre de 2016.
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- La actora solicitó a la mutua, el 14 de junio de 2016, el certificado de riesgo durante el embarazo, que se emitió el 19 de julio, reconociendo que existía riesgo para la actora o el feto, desde la semana 26 de gestación(28-8-2016), debiendo la empresa adaptar las condiciones laborales evitando la inclinación y flexión del tronco por debajo de la rodilla más de dos veces a la hora, indicando que de hacerlo así, podría trabajar hasta la semana 37 de gestación. La actora presentó reclamación previa ante la mutua, que fue desestimada por otro acuerdo de 17 de agosto. Interpuso la demanda el 15 de septiembre.
La Gerente del Área Sanitaria IV, a la que pertenece del Hospital "Grande Covián" certificó el 26 de julio del presente, que no existía puesto compatible para la actora.
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- La Sociedad de Prevención de Ibermutuamur elaboró en fecha que no consta, un informe sobre los riesgos del personal de enfermería de la Unidad de Cuidados Avanzados del Hospital del Oriente.
Para los casos de embarazo y lactancia incluye los siguientes riesgos:
-no puede existir riesgo de exposición-1- agentes químicos Pb y derivados, etiquetados con R60 R61 y R64 para el periodo de lactancia, y cancerígenos, por la manipulación de productos químicos.
2-exposición a virus de rubeola en función del grado de inmunidad de la trabajadora, para las tareas de DUE, en función del estado de inmunización.
-puede influir negativamente:
1-agentes biológicos grupo 2, 3 y 4, por el uso de instrumental sanitario y tareas de DUE; requieren medidas específicas de protección.
2-agentes químicos peligrosos CO, Hg, antimióticos, etiquetados con R40, R45, R46, R49, R62, R63 y R68, de reconocida penetración cutánea, por la manipulación de productos químicos; se deben tomar medidas para limitar la exposición a dichas sustancias.
3-manipulación de cargas pesadas por la movilización de pacientes, por encima de 3kg por el riesgo dorsolumbar no tolerable, restringiendo la manipulación en función del estado de gestación.
4-movimientos y posturas de carga física dinámica, por la movilización de pacientes, tareas de DUE, trabajo a turnos y nocturno, que requiere adaptación del puesto al estado de gestación.
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- El Sespa emitió un informe, a la vista de la solicitud de la actora, sobre los riesgos de su puesto de trabajo. Incluye:
-riesgos químicos- formol, látex, amoniaco, lejías y desinfectante de máquinas.
-riesgos biológicos-(grupo 2)- sangre, esputos, heces, agujas y vías. -riesgos por las condiciones de trabajo- subir/bajar escaleras en un 80% de la jornada, flexionar el tronco y trabajo en cuclillas en el 80% de la jornada, bipedestación intermitente en el mismo porcentaje.
-riesgo por nocturnidad y turnicidad-reconoce un horario de 8 a 15h, de 15 a 22h y de 22 a 8horas, todo el año.
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- La Inspección de Trabajo requirió al Gerente el Área Sanitaria VI el 12 de agosto de 2015, para que aportara la Evaluación de Riesgos Laborales y la Planificación de la actividad preventiva en todas las unidades dependientes de esa área, las medidas de emergencia y la formación e información a los trabajadores.
Se aportó, tras el requerimiento, la información de riesgos y medidas adoptadas en el Hospital del Oriente, elaborada por la Sociedad de Prevención Ibermutuamur, sin fecha de realización, el Plan de Autoprotección del citado hospital de marzo de 2011 elaborado por la misma Sociedad, y el justificante de recepción de la documentación por el Comité de empresa.
La Inspección entendió, el 17 de febrero de 2016, que no era suficiente y le requirió para que cumpliera el requerimiento, con apercibiendo de dar traslado al Ministerio Fiscal.
El 14 de marzo de 2016 la Inspección requirió al Sespa, a la vista de que el Hospital del Oriente no estaba adscrito al Servicio de Prevención Mancomunado del Principado de Asturias ni disponía de un Servicio de Prevención; que el Servicio de Prevención mancomunado no contaba con los recursos personales necesarios y que no se había puesto a disposición de la Autoridad Laboral la Memoria Anual elaborada por el mismo, para que cumpliera con sus obligaciones.
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- La mutua demandada emitió el 16 de octubre de 2008 el certificado de riesgo durante el embarazo a otra trabajadora, ATS-DUE, destinada en la Unidad de Cuidados Avanzados del Hospital del Oriente por riesgos físicos, biológicos, químicos, radiaciones ionizantes, turnicidad y nocturnidad, desde el 27 de octubre de 2008(semana 18 de gestación).
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- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 25 de mayo al 18 de julio de 2016, por lumbalgia.
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- El importe bruto diario es de 92,20€.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimo la excepción de falta de reclamación previa y estimo la demanda interpuesta por Lourdes contra IBERMUTUAMUR y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, reconociendo a la actora el derecho a la prestación por riesgo en el embarazo desde el 19 de julio de 2016 sobre una base reguladora diaria de 92,20€ condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a Ibermutuamur a su abono.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de febrero de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Interpone la Mutua demandada recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, en el que interesa la revisión del relato fáctico de aquélla, con adecuado encaje en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) de dicho precepto; el recurso es impugnado de contrario.
Respecto de aquél primer motivo debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la...
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