STSJ Comunidad de Madrid 75/2017, 9 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:2554 |
| Número de Recurso | 10/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 75/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2015/0002565
Recurso de Apelación 10/2016
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Carlos Miguel
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
SENTENCIA No 75
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Sandra María González De Lara Mingo
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 10/2016 contra la sentencia 302/2015, de 2 de septiembre, dictada en el procedimiento abreviado 67/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 14 de Madrid, en el que es parte apelante el ABOGADO DEL ESTADO, y apelado D. Carlos Miguel, representado por la Procuradora Dña. María Soledad Valle Rodríguez.
En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de don Carlos Miguel, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, de 20 de enero de 2015, que anulo; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales.
Contra dicha resolución, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación en el que solicitaba de la Sala que dicte sentencia «por la que, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra por la que se declare conforme a derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 20 de enero de 2015, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo
57.1.a) de la Ley Orgánica y, subsidiariamente, declare que el recurso debió ser estimado parcialmente a fin de acordar la retroacción de las actuaciones al momento del traslado de la propuesta de resolución al recurrente para que éste formulara las alegaciones que estimara pertinentes o para sustituir la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta por la mentada resolución por la sanción de multa y fijando al mismo tiempo el importe de la misma en la cuantía que prevé el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería ».
La representación procesal de D. Carlos Miguel solicitó la inadmisión del recurso de apelación o, en su defecto, su desestimación, con imposición de costas al apelante.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de enero de 2017, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
A través de esta apelación el Abogado del Estado impugna la sentencia que anuló la sanción de expulsión del territorio nacional de ciudadano de Ecuador D. Carlos Miguel .
El Juez de instancia acogió el primer motivo aducido por el sancionado contra el acto administrativo, motivo consistente en la falta de notificación de la propuesta de resolución. La sentencia considera que esta infracción del procedimiento ha producido indefensión al interesado, que no ha tenido en vía administrativa la oportunidad de conocer el alcance del acto ni acceso a los documentos esenciales del expediente, con limitación de sus posibilidades de alegación y prueba. Por ello el acto recurrido incurre en causa de anulabilidad del art. 63.2 LRJ-PAC .
El apelante combate este criterio alegando que en el acto de iniciación del procedimiento sancionador ya se pusieron de manifiesto las circunstancias justificativas de la expulsión, como la ausencia de sello de entrada en el pasaporte del extranjero y la previa denegación de una autorización de residencia y trabajo. Aunque en la propuesta de resolución se incluyó un nuevo dato negativo sobre la conducta del interesado, el ya haber sido anteriormente sancionado por la misma infracción, no se produjo una situación de indefensión, argumento este oportunamente expuesto en la instancia que no ha sido respondido por el Juez.
A esta fundamentación del recurso el Abogado del Estado añade las consecuencias que, a su juicio, tiene la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), determinantes de la procedencia de la expulsión.
Concluye afirmando que la sentencia incurre en manifiesta incongruencia omisiva, con vulneración del art. 33.1 LJCA, por no resolver estas alegaciones, así como tampoco la relativa a las pretensiones subsidiarias de que fueran retrotraídas las actuaciones administrativas a fin de notificar la propuesta de resolución y de que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa.
El apelado se opone a estos motivos por dos razones: primero, insiste en que la falta de notificación de la propuesta de resolución supuso una vulneración de las garantías de procedimiento, en cuanto al principio de contradicción y audiencia, provocando indefensión y vulnerando el art. 24.1 CE . En segundo lugar, expone que el recurso del Abogado del Estado contradice los hechos probados en la instancia cuando alega la entrada irregular en España, así como que hace un alegato genérico para propugnar la expulsión de la Directiva 2008/115 sin tener en cuenta el principio de proporcionalidad y la situación de arraigo del sancionado, que tiene una hija española. En el suplico de su escrito solicita la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.
En primer lugar debe referirse la Sala a la admisibilidad de la apelación. Esta es cuestionada por la parte apelada pero sin alegar razón alguna de inadmisión propiamente dicha, ya que su oposición atañe exclusivamente a razones de fondo.
La alegación, por tanto, debe ser rechazada.
Pasando a examinar la apelación entablada por el Abogado del Estado, y en relación con la incongruencia omisiva, debemos señalar que esta concurre, con carácter general, cuando se infringe el deber impuesto al Juez por el art. 67.1 LJCA consistente en decidir «todas las cuestiones controvertidas en el proceso». La incongruencia tiene lugar, por tanto, si el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones o motivos suscitados en el proceso, ya sean planteados con carácter principal o subsidiario, ya por la parte demandante, ya por la demandada, puesto que el objeto del proceso no está únicamente constituido por la pretensión deducida por la actora, sino también por lo opuesto o resistido por el demandado (sobre la incongruencia por omisión, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003, RC 5018/1999, 15 de abril de 2008, RC 11134/2004, 3 de diciembre de 2010, RC 2813/2006, 2 de septiembre de 2015, RC 35/2014, 11 de noviembre de 2015, RC 775/2014, y la núm. 2552/2016, de 2 de diciembre, RC 260/2015, por citar algunas de las muchísimas que tratan esta materia).
En el presente caso, el Abogado del Estado añadió a su pretensión principal de desestimación el recurso dos pretensiones subsidiarias que expresó con toda claridad en el suplico de la contestación. La primera estaba destinada a corregir el defecto de audiencia en el procedimiento administrativo mediante la retroacción de actuaciones para cumplimentar el traslado de la propuesta de resolución; la segunda, a sustituir la sanción de expulsión por la de multa. Lógicamente, esta última carecía de sentido desde el momento en que el Juez consideró que la resolución sancionadora incurría en anulabilidad a causa del expresado vicio procedimental. Pero no ocurría lo mismo con la primera, pues ante la constatación de la falta de audiencia, al menos teóricamente cabían dos posibilidades: anular sin más el acto que ponía fin al procedimiento o reponer las actuaciones administrativas al trámite en que se cometió la falta.
El silencio sobre esta última opción, formalmente planteada por el demandado, constituye sin duda una omisión de pronunciamiento, hábil por sí sola para configurar un defecto de congruencia y determinar la estimación de la apelación y la consiguiente revocación de la sentencia del Juzgado.
El referido defecto del procedimiento administrativo merece una solución distinta a la ofrecida en la instancia.
Es reiterada doctrina que el trámite de audiencia deja de ser imprescindible, desde la óptica de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación, cuando en una previa resolución del mismo procedimiento debidamente notificada, como es generalmente el acto de iniciación, se han incluido con detalle los elementos constitutivos de la responsabilidad que se imputa, «integrados, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, su subsunción en un concreto tipo infractor, y la concreta consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata» (en palabras de las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 4927/2011, y de 2 de abril de 2009, rec. 4/2008 ), y siempre, por supuesto, que estos datos puedan ser controvertidos en sede administrativa por el presunto infractor. Por el contrario, si la resolución de iniciación se innova en la propuesta de resolución sancionadora con datos perjudiciales para el interesado, tales derechos fundamentales exigen que se notifique la propuesta, si se pretende no vulnerarlos.
En el supuesto enjuiciado, el procedimiento sancionador...
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