SAP Zamora 63/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ES:APZA:2017:119 |
| Número de Recurso | 392/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 63/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 392/16
Nº Procd. Civil : 776/15
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2 Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 63
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 24 de febrero de 2017.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 776/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 392/16; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª Enriqueta, Dª Florinda, Dª Laura, Dª Marisa y
D. Alexis, representados por el/la Procurador/a Dª. ESTHER LLORDÉN ARENAS, y dirigida por el/la Letrado/ a D./Dª ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO, y de otra como apelado BANKIA, S.A., representado/a por el/ la Procurador/a D. JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS y dirigido/a por el/la Letrado/a D. Mª JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, sobre nulidad de la adquisición de los títulos de orden de valores de obligaciones subordinadas.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. Dª .ANA DESCALZO PINO.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 776/15, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Esther Llordén Arenas, en nombre y representación de Dª Enriqueta, Dª Florinda y Dª Laura, Dª Marisa y D. Alexis, absuelvo a Bankia S.A. de todos los pedimentos de la demanda, imponiéndose a la parte demandante las costas causadas."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de febrero de 2017 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Con fecha 29 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Zamora, por la que desestima las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda nulidad o en su caso anulabilidad de la adquisición de las 100 obligaciones subordinadas por importe de 100.000 euros, suscritas por el finado, D. Emiliano, y su esposa, Doña Enriqueta ; al entender que la entidad demandada cumplió con las obligaciones de información que le eran exigibles, por lo que se la absolvía de todos los pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.
Ante la desestimación de la demanda la parte actora interpone recurso de apelación en el que dando por reproducidas todas sus alegaciones de la fase declarativa del procedimiento impugnan la sentencia al entender, que el Juzgador a quo incurre en error en la valoración de la prueba practicada. Insiste en que existió error en el consentimiento que ha de llevar inevitablemente a la declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito entre partes en fecha 5 de mayo de 2010, suscripción de 100 títulos por valor de 100.000 €, al entender concurrente un vicio de error del consentimiento, ante la falta de información por la entidad demandada de las características ciertas y reales del producto, producto complejo y de riesgo que no era aconsejable para aquellos, personas muy mayores, sin estudios y con conocimientos básicos y primarios, siendo lo invertido el dinero procedente de todos sus ahorros conseguidos en el trabajo desempeñado en una portería en París, Francia, país al que emigraron en 1961. Procede por todo lo anterior y dado el error en el consentimiento como causa de nulidad estimar la demanda y acordar la retroacción de los efectos de la nulidad al momento de la suscripción con restitución recíproca de las prestaciones entre las partes. De forma subsidiaria se solicita la anulabilidad o resolución del referido contrato. Mantienen la apelante que la sentencia de instancia incurre en error evidente ante la falta de información por la entidad demandada de las características ciertas y reales del producto, sin que la documentación aportada por aquella sea bastante y suficiente para entender cumplidas las exigencias que la normativa que refiere, artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ( en adelante LMV), artículos 60, 61, 62, 72, 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, artículo 8 de la Ley de 13 de abril de 1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, artículos 1101, 1106, 1124, 1261, 1266 del Código Civil (en adelante, CC). Solicitan por lo anterior se estime el recurso interpuesto y dejando sin efecto la resolución recurrida se dicte otra en la que se acceda a las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.
La entidad Apelada, Bankia, anterior Caja Madrid, presenta escrito oponiéndose a la apelación e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso interpuesto por la actora al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho. Mantiene que la entidad ha cumplido las obligaciones que le resultan exigibles, suministrando a los actores la información necesaria para la debida comprensión del producto que adquirían, con la advertencia de los riesgos que igualmente comportaba el mismo, siendo el consentimiento prestado por los suscriptores totalmente válidos y eficaces, motivos todos ellos que han de llevar al mantenimiento de la sentencia de instancia.
En primer lugar señalar que resulta extraña a esta apelación la reiterada alegación sobre la caducidad o no de la acción que se ejercita, pues dicho motivo ya fue resuelto por la sentencia de instancia en sentido favorable a la parte actora no habiendo sido recurrido por la parte demandada-apelada.
Expuesta que ha sido la posición mantenida por las partes y aun cuando esta Sala comparte la argumentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto a la regulación y normativa aplicable que en dicha resolución se expone, Ley de Mercado de Valores y su contenido obligatorio para la entidad demandada en relación a la información que se exige en operaciones financieras, no va a compartir la conclusión a la que llega el Juzgador en la instancia pues, examinado todo lo actuado en la misma, este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante y aquel del que traen causa aquellos, consumidores minoristas; así, como que la sentencia de instancia aplica erróneamente el principio de la carga de la prueba al hacer recaer sobre los actores la carga probatoria respecto a dicho deber de información y cumplimiento de las exigencias que han de rodear dicho deber pues, según el Juzgador la entidad bancaria ha acreditado con la aportación de los documentos que se acompañan con su escrito de contestación a la demanda el cumplimiento de la obligación señalada. Este extremo no es asumido por este Órgano.
Avanzada que ha sido la conclusión a la que llega esta Sala y que va a provocar la estimación del recurso interpuesto, debe exponerse la argumentación y motivación en virtud de la cual entiende que ello es así, para lo cual se hace necesario exponer los rasgos esenciales de la regulación a aplicar al supuesto analizado.
En este sentido distintas Audiencias Provinciales definen los mismos como: "Valores de renta fija emitidos, en este caso por Catalunya Bank, con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.
Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a la de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la...
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