SAP Murcia 153/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2017:380 |
| Número de Recurso | 1066/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 153/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00153/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
MRG
N.I.G. 30030 37 1 2016 0000656
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001066 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000076 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS
Recurrido: INMOBILIARIA MAVINA ALONSO SL
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO
Abogado: JOSE LUIS GIMENEZ CAMPILLO
SENTENCIA Nº 153
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, nueve de marzo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 76/2016 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier entre las partes, como demandante y ahora apelada, Inmobiliaria Mavina Alonso SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Giménez Campillo y asistida del letrado/a Sr/a Giménez Campillo, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Berenguer López y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Sempere Mas. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de mayo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procuradora D. Andrés Giménez Campillo en nombre y representación de la mercantil Inmobiliaria Mavina Alonso SL contra la mercantil Banco Popular SA, declarando la inexistencia de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo en la escritura de 27 de septiembre de 2007, condenando a la demandada al pago de 16.474,32 euros, intereses en la forma establecida en el fundamento cuarto de la presente resolución así como las correspondientes costas procesales"
Por auto de 23 de mayo de 2016 se rectifica aclarando que se condena " también al abono de las cantidades indebidamente pagadas desde el 15 de septiembre de 2015 hasta la efectiva eliminación de la denominada cláusula suelo"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, que solicita la desestimación íntegra de la demanda. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición interesando la confirmación de la sentencia
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1066/2016, señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la mercantil Inmobiliaria Mavina Alonso SL contra Banco Popular SA y declara la inexistencia de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo en la escritura de 27 de septiembre de 2007 suscrita por las partes, condenando a la demandada al pago de 16.474,32 euros cobrado en aplicación de esa cláusula, con sus intereses y el abono de las costas procesales
Tras afirmar que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación y que la mercantil actora no actúa como consumidora, considera, en extractado resumen, y con invocación del art 5LCGC, art
1.281 y 1.282 CC y de la buena fe contractual, que la cláusula suelo que aparecía en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre la promotora y el banco no forma parte de la escritura de compraventa con subrogación, novación modificativa y ampliación del préstamo otorgada el 27 de septiembre de 2007, que es la que ha concertado la actora, cuando en las negociaciones del préstamo nunca incluyeron la cláusula suelo, sin que baste para ello una cláusula general de subrogación
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Frente a esta se alza la entidad demandada que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, en esencia, por error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa contractual y de los arts 5, 7 y 8 LCGC.
Alega que, tratándose de un subrogación con novación modificativa, la actora compradora por la subrogación en el préstamo hipotecario concedido a la vendedora, acepta las condiciones del mismo, entre ellas la cláusula suelo (recogida en la escritura al folio 8C8062711 vlto.), al no estar incluidas en las novadas.
Añade (i) que en la negociación previa ya se informó de la misma a la actora, constando en la oferta vinculante previa, así como con la lectura y explicación notarial de la escritura y (ii) que consta expresamente en la escritura que permanecen inalterables el resto de condiciones pactadas, sin olvidar que la actora es una sociedad dedicada a la actividad inmobiliaria, conocedora de operaciones del tipo que nos ocupa, sin que le sea aplicable, al no ser consumidora, el control de transparencia al que se refiere el TS
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A ello se opone la mercantil actora que interesa la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración de la prueba y aplicación del derecho realizada
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No es objeto de controversia en esta segunda instancia que la actora no ostenta la condición de consumidora ni que las cláusulas contenidas en la escritura litigiosa son condiciones generales de la contratación, al no cuestionarse directamente por el banco, que solo discrepa de la aplicación de los art 5 y 7 LCGC por considerarla desacertada porque a su juico sí se reúnen los requisitos de incorporación
La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidora de la adherente, el régimen aplicable será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU ), como hemos mantenido en precedentes ocasiones ( sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 )
"mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC, es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que "El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ..." (EM de la LCGC )
De igual modo la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo y 29...
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