SAP Barcelona 61/2017, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | AGUSTIN VIGO MORANCHO |
| ECLI | ES:APB:2017:697 |
| Número de Recurso | 28/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 61/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 28/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 784/2012
S E N T E N C I A Nº 61/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA, a instancias de ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro, contra Dª. Rosario y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representados por la Procuradora Sra. Concepción Cuyas Henche los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día veinte de octubre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest en nombre y representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra DOÑA Rosario y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda y condenando a la actora a abonar las costas procesales causadas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día quince de septiembre de dos mil dieciséis. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.
El recurso de apelación interpuesto por la actora ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, se funda en dos motivos: 1) Inexistencia de prescripción de la acción de repetición. Negación que la acción sea de carácter extracontractual; y 2) procedencia de la acción ejercitada. Acreditación de los vicios ruinógenos y responsabilidad de la aparejadora Doña Rosario .
La relación jurídica sustantiva se funda en los siguientes hechos:
En fecha de 10 de abril de 1995 las empresas NOSOBOR SL y EUROFRD SA interpusieron una demanda contra el Arquitecto Don Julián y la constructora MOIX INSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA por los defectos producidos en el pavimento del Edificio de la Calle Marqués de Semtmenat, 97-99 y Pasaje de la Cava, 3-5-7, de Barcelona. En dicho edificio se realizaban obras de rehabilitación de seis plantas, cinco destinadas a alquileres de oficinas y la planta baja destinada a alquiler de aparcamiento, a cuyo efecto, entre otras obras, se encargó a los citados demandaos la pavimentación del suelo colocando baldosas, lo que se efectuó en el año 1992. En la colocación del pavimento se uitlizó un material novedoso SILESTONE, que había sido descubierto el año 1991 y que, apenas, se había utilizado en la construcción por aquella época, si bien estéticamente presentaba similitudes al mármol, pero del que se desconocían algunas características, como la tasa de dilatación y el sistema adecuado para su agarre al pavimento. En el proceso el Arquitecto Don Julián ya alegó el litisconsorcio pasivo necesario, pidiendo la intervención de la Arquitecta Técnica Doña Rosario, de la empresa CONSENTINO SA, fabricante del producto SILESTONE, de la empresa PAVICE SL, la suministradora del producto y de la empresa BARNA COLOCACIONES, instaladora del producto, entidad cuya intervención también fue aducida por la constructora codemandada. Estas peticiones se desestimaron al amparo del principio de solidaridad impropia,
En fecha de 23 de enero de 1998 el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona dictó Sentencia por la que se condena solidariamente a la constructora MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y al Arquitecto D. Julián por los vicios o defectos en la pavimentación del edificio, imponiéndoles la obligación de indemnizar a las actoras por el coste de las nuevas obras de pavimentación, así como por los daños y perjuicios por el tiempo durante el cual los actores se vieron privados de alquilar las oficinas y plazas de garaje del edificio. Posteriormente se interpuso recurso de apelación, dictándose Sentencia de 11 de enero de 2001 por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien confirmó íntegramente la Sentencia. Contra la misma se interpuso recurso de casación, que se desestimó por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 .
Después de la Sentencia de segunda instancia se instó la ejecución provisional. En fecha de 2 de marzo de 2004 se dictó Auto fijando la indemnización en la suma de 660.767 € (371.492,95 € por obras de sustitución del pavimento, 227.611,11 € por alquiler de oficinas y 61.663,84 € relativos a alquiler de plazas de garaje). Posteriormente, una vez dictada Sentencia por el Tribunal Supremo, se tasaron las costas en 54.990,24 € . El Arquitecto llegó a un acuerdo con las actoras por la suma de 570.918,32 €, que ASEMAS había consignado judicialmente; asimismo la aseguradora pagó la suma de la tasación de costas, por lo que la suma de los importes satisfechos por ASEMAS asciende a 625.808,56 € . La actora pide mediante la articulación de la acción de repetición la suma de 312.904,28 €, es decir, la mitad de lo que asumió en el anterior proceso.
Normativa aplicable.
La regulación en esta materia se encuentra recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, que entró en vigor el día 6 de mayo de 2000. No obstante, la LOE es aplicable a las obras de nueva construcción y a las obras y edificios ya existentes, para cuyos proyectos se solicitara la correspondiente licencia de edificación, a partir del día 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la Ley (Vid. Disposición transitoria 1ª ). La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) representó una innovación respecto al sistema del artículo 1.591 del Código Civil, inspirándose fundamentalmente en la reforma efectuada en el Código Civil Francés en fecha de 4 de enero de 1978, que estableció un sistema de responsabilidad fundado en tres tipos de responsabilidades escalonadas: a) la responsabilidad decenal; b) la garantía de buen funcionamiento; y c) la garantía de perfección. Este criterio inspira el triple tipo de garantías (10 años, 3 años y 1 año) establecidos en el artículo 17-1 de la LOE . En el presente caso, sin embargo, resulta aplicable la normativa sobre responsabilidad decenal prevista en el artículo 1591 del Código Civil, aplicable a las obras cuya licencia fue anterior a la entrada en vigor de la LOE, pues las obras de reclamación en este pleito, cuya base es la acción de repetición de Sentencia recaída en pleito anterior, datan del año 1992 y, por ende, muy anteriores a la LOE.
Al entender que es de aplicación el Código Civil la cuestión implica que el plazo de prescripción de la acción de repetición del artículo 18.2 de la LOE no es aplicable, como hace la Sentencia de instancia. No obstante, tampoco estamos de acuerdo con dicha Sentencia que considera la acción de repetición como aquiliana ( artículo 1.902 del Código Civil ), al entender que no hay vínculo contractual, y, por ende, aplica el plazo de prescripción de 3 años del artículo 121-12 del Codi Civil de Catalunya respecto las acciones de carácter extracontractual, pues debe tenerse en cuenta los criterios jurisprudencias, elaborados antes de la LOE, pero recogidos por ésta, en cuanto a la solidaridad impropia existente entre todos los agentes de la edificación, lo que supone aplicar el artículo 1.145 del Código Civil en materia de solidaridad. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 declaró: >.
Esta Sentencia está dictada en un proceso de construcción y, por lo tanto, parte de la idea del vínculo de solidaridad impropia existente en esta materia, lo que supone que si es aplicable la acción de repetición del artículo 1.145 del Código Civil, pues la estructura interna y externa de las obligaciones se configura con el mismo tipo de vínculos tanto en materia de la solidaridad propia como de la impropia. La teoría de la solidaridad impropia fue desarrollada reiteradamente por el Tribunal Supremo cuando en los procesos de edificación o de construcción (antes denominados responsabilidad decenal por el plazo de garantía del artículo
1.591 CC ) alguno de los demandados alegaba la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, señalando el Tribunal Supremo que existía un vínculo de solidaridad entre los coparticipes ( y eventualmente responsable) en el proceso de construcción cuando la responsabilidad no era individualizable, por lo que no era necesario demandar a todos, sin perjuicio del derecho de repetición por parte de los condenados contra quienes pudieran ser también responsables de los defectos constructivos. En este sentido la jurisprudencia relativa al derecho anterior a la Ley de Ordenación de la Educación, señaló que "cuando resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratista en el resultado de la obra defectuosa, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, teniendo su apoyo legal en el artículo 1.138 del Código Civil, pues del texto de la obligación que la ley establece en el artículo 1.591 del Código Civil resulta su existencia" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990, 9 de abril de 1990, 27 de julio de...
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