ATS 639/2017, 30 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 62/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 2557/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, cuyo Fallo dispone, entre otros pronunciamientos, que:

"Debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Penélope en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual, todo ello por tiempo de 8 años".

Contra la referida sentencia, Carlos Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Company, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 180.1.4º en relación con los artículos 181.3 y 5 del Código Penal con lesión del principio non bis in ídem reconocido en los artículos 67 del mismo cuerpo legal y 25.1 de la Constitución Española , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. En primer lugar, sostiene que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba bastante a fin de dictar la misma. De igual modo, considera que el razonamiento contenido en sentencia supone una apariencia de Justicia que oculta una decisión arbitraria e irracional (sic).

   Por último, el recurrente realiza una revaloración en sentido exculpatorio de la prueba vertida en el plenario (que analiza de forma individualizada) en virtud de la cual concluye que debió dictarse una sentencia absolutoria.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

   En relación al deber de motivación de las resoluciones sentencias, hemos dicho que, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio.

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, Carlos Manuel , durante el curso escolar 2012/2013, impartió clases como profesor de educación física a los alumnos de 6º de Educación Primaria en un Colegio del municipio de Las Palmas de Gran Canaria. Entre sus alumnos se encontraba Penélope , nacida el día NUM000 de 1999, quien "padece síndrome de Down con un retraso mental madurativo, perceptible a la vista, que le priva de la capacidad para el ejercicio libre de la autodeterminación sexual, desconociendo la significación y consecuencias de las relaciones sexuales y que, junto a una limitación bipodal por síndrome de Down y de etiología inmunológica, han hecho que tenga un reconocido grado de minusvalía del 69%".

   El recurrente, a lo largo del curso escolar antes señalado (que empezó el día 10 de septiembre de 2012), realizó sobre la menor Penélope . tocamientos en sus nalgas y pechos para lo cual le subía la blusa y le tocaba y besaba los senos, así como le bajaba los pantalones y la ropa interior y le tocaba las nalgas, en un número indeterminado, aunque elevado de ocasiones. Los hechos referidos tuvieron lugar en el horario en que el recurrente impartía clase de educación física al grupo donde se encontraba la menor Penélope , en un habitáculo destinado a almacén de material deportivo situado en el patio donde se impartía la clase, al que la menor iba con frecuencia, a solas, y, en alguna ocasión, por mandato del recurrente "con el pretexto de ir a recoger material".

   El recurrente realizó los referidos tocamientos con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando su condición de profesor, conociendo la limitación de las facultades psíquicas de la víctimas y su desconocimiento de la significación y de las consecuencias que suponen el mantenimiento de relaciones sexuales.

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que la última vez que tuvieron lugar los referidos hechos fue en fecha 22 de abril de 2013.

   Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

   No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la sentencia revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue acusado en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la propia víctima; las declaraciones testificales de compañeras de clase de aquella; la declaración testifical del padre de la menor; las declaraciones testificales de la Directora y de la Orientadora del referido centro escolar; la documental médica acreditativa de que la víctima padece síndrome de Down así como la documental administrativa acreditativa de su grado de discapacidad reconocido; y, por último, las los dictámenes periciales psicológicos realizados sobre la misma por los médicos forenses que la examinaron y sus declaraciones plenarias.

   En relación a la declaración de Penélope , el Tribunal de instancia destacó, en primer lugar, las dificultades probatorias derivadas del hecho de que aquella padece síndrome de Down, con un retraso madurativo evidente y, como destacó la Sala a quo a través de su directa percepción, tiene notables dificultades de expresión derivadas de su propia inmadurez y del lapso del tiempo habido entre la fecha de acaecimiento de los hechos (septiembre de 2012 hasta abril de 2013) y la fecha de enjuiciamiento (junio de 2016). Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que aquellas circunstancias determinaron que las sucesivas exploraciones realizadas a lo largo del procedimiento, como la que tuvo lugar en el plenario, se realizasen después de crear un clima de confianza en la menor que posibilitase que aquella relatase los hechos padecidos de forma clara y coherente, pese a sus evidentes limitaciones.

   El Tribunal de instancia, después de aclarar las circunstancias personales y circunstanciales de la exploración de la menor, destacó que aquella manifestó en el acto del Juicio Oral (bien al responder a preguntas directas, bien al relatar por sí misma los hechos padecidos por ella), en síntesis, que el recurrente, en numerosas ocasiones (entre las que destacó de forma precisa la sucedida el día 22 de abril por ser la última vez), cuando tenían clase, le tocaba los pechos y le subía la blusa y se los besaba y, también, le tocaba las nalgas, y le bajaba el pantalón y las bragas. Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que la menor afirmó en el plenario que los tocamientos antes señalados se realizaban en el cuarto de los materiales a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia.

   El Tribunal de instancia otorgó plena credibilidad al referido testimonio al considerar que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

   En este sentido, respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia señaló que en la declaración de la víctima no puede vislumbrase ánimo espurio alguno por cuanto, en primer lugar, no se probó en el acto del plenario hecho alguno revelador de que la víctima tuviese alguna enemistad o resentimiento hacía el recurrente (sin perjuicio de los propios hechos enjuiciados). Más al contrario, quedó acreditado, así lo destacó la Sala de instancia, que el recurrente y la víctima tenían una relación normal entre profesor y alumna reconocida por el propio recurrente, quien sostuvo en el plenario que puso especial empeño en procurar una solución educativa a la menor en atención a sus circunstancias. Asimismo, el Tribunal de instancia afirmó que tampoco puede considerarse que la víctima y su entorno (familia) se hubiesen servido de este procedimiento para una indemnización o reparación injusta, máxime, en atención al importe solicitado por la acusación (30.000 euros) que, afirmó el Tribunal de instancia, "está muy alejado de lo que podría considerarse una suma desorbitada", en atención a las circunstancias del caso. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia justificó sobradamente el requisito de la credibilidad subjetiva de la víctima.

   En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia, que las declaraciones de la víctima realizadas a lo largo de todo el procedimiento, con las limitaciones personales ya referidas, fueron esencialmente iguales en sus aspectos nucleares (tocamientos; lugar de los mismos; momento y forma de cometerse; y autor) tanto en su primera declaración ante los agentes actuantes (folios 5 a 7 de las actuaciones); como posteriormente en el Juzgado de instrucción (folio 125 de las actuaciones y CD adjunto); después, ante las psicólogos forenses que la exploraron (folios 181 y siguientes); y, por último, en el acto del plenario.

   En relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo afirmó que el relato de la menor, Penélope , fue plenamente verosímil y coherente en la medida en que se encontró avalado y fortalecido por diversas corroboraciones periféricas.

   En ese sentido, el Tribunal de instancia destacó como primer y reforzado elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la menor, las declaraciones plenarias de sus compañeras de clase al tiempo de los hechos ( Tamara , Adolfina . y Camila .) quienes convinieron que el día 22 de abril de 2013, durante la clase de educación física, vieron como Penélope . se introdujo en el cuarto de material deportivo y, poco después, lo hizo el recurrente. Tuvieron curiosidad y, por ese motivo, fueron a ver qué pasaba en el interior del referido cuarto por lo que la menor Tamara . acompañada de otro compañero, alzaron a la menor Adolfina . quien observó, a través de una ventana situada en altura, al recurrente situado detrás de Penélope , quien tenía el pantalón bajado a media altura, momento en el que se lo subió.

   Por último, las testigos convinieron, así lo recalcó el Tribunal de instancia, que era frecuente que el recurrente se encerrase con la víctima en el cuarto de materiales durante las clases de gimnasia y ratificaron que, después del hecho habido el día 22 de abril, decidieron contárselo a su tutor.

   En segundo lugar, el Tribunal de instancia consideró como elemento corroborador del testimonio de la víctima la declaración plenaria de la Directora del centro escolar y de la Orientadora del mismo quienes, afirmaron en el plenario que, después de conocer los hechos acaecidos el referido día 22 de abril de 2013, se entrevistaron con la víctima quien les relató los hechos por ella padecidos. Asimismo, declararon en el plenario que se entrevistaron con otros compañeros de la víctima quienes les dijeron que, a su vez, la menor Penélope . les había dicho que el recurrente le había tocado los pechos y el culo.

   El Tribunal de instancia destacó en concreto la declaración de la referida Orientadora del centro escolar, Milagros quien depuso en el plenario y manifestó que la víctima tenía un importante retraso madurativo a causa del síndrome de Down que padece; que presentaba un importante desfase en la adquisición de los aprendizajes; y que su nivel de competencia cognitiva se encontraba muy por debajo del normal de las personas de su edad.

   En tercer lugar, el Tribunal de instancia también consideró como elemento corroborador del relato de la víctima la declaración plenaria de su padre quien manifestó en el juicio oral que su hija había tenido pesadillas en las que, en sueños, nombraba al recurrente y que, asimismo, un día se cruzaron por la calle con el recurrente y su hija se atemorizó al verlo.

   En cuarto lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración como elemento corroborador de la declaración de la víctima el informe realizado por las psicólogos forenses, Ariadna y Cristina , (folios 181 y siguientes de las actuaciones) quienes, en el acto del plenario, se ratificaron en sus conclusiones y afirmaron que la víctima, de un lado, no presentaba animadversión hacia el recurrente; y, de otro lado, que no apreciaron en la exploración motivación secundaria para mentir o fabular los hechos denunciados, sino que, a su juicio, eran reales en atención a la congruencia emocional del mismo. Afirmaron, por último, que el déficit intelectivo de la menor era evidente por lo que no la veían con capacidad para haber fabulado los hechos denunciados.

   Finalmente, el Tribunal de instancia tomó en consideración como elementos corroboradores del testimonio de Penélope . los diferentes informes y documentos obrantes en las actuaciones acreditativos de que la víctima padece síndrome de Down y un retraso intelectual derivado del mismo. En particular, el Tribunal de instancia consideró el informe psicopedagógico de fecha 11 de marzo de 2013 acreditativo de tales extremos y el documento emitido por la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda (folios 309 a 311 de las actuaciones) donde se señala que tiene reconocido un grado de minusvalía derivado del síndrome de Down del 69%.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la suficiente prueba practicada en el acto del plenario (en particular la declaración de la víctima) que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la efectiva realización por parte del recurrente de los tocamientos reiterados en el tiempo realizados por el recurrente sobre la víctima, quien padece síndrome de Down, en los términos descritos en el factum de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en el segundo motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 180.1.4º en relación con los artículos 181.3 y 5 del Código Penal con lesión del principio non bis in ídem reconocidos en los artículos 67 del mismo cuerpo legal y 25.1 de la Constitución Española , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

1. Denuncia que el Tribunal de instancia infringió el principio non bis in ídem ya que tomó en cuenta la sola circunstancia de que era el profesor de educación física de la víctima para calificar los hechos como delito de abusos sexuales del artículo 181.3º del Código Penal y, al tiempo, para agravar dicho delito por la vía del artículo 180.1.4º (sic).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El recurrente parte de una premisa errónea fundada en la creencia de que el Tribunal de instancia le condenó como autor responsable de un delito de abusos sexuales cometido mediante prevalimiento ( artículo 181.3 CP ), agravado por razón de otro prevalimiento derivado de una situación de superioridad (ser profesor de educación física, en aplicación del artículo 180.1.4º CP ).

Decimos que el recurrente parte de una premisa errónea, alrededor de la que articuló todo el motivo primero de recurso, pues el Tribunal de instancia no condenó por un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.3 CP (prevalimiento) sino por el delito de abusos sexuales previsto en el artículo 181.1.2 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (abuso sexual sobre persona privada de sentido por trastorno mental).

En efecto, el Tribunal de instancia subsumió conforme a derecho los hechos objeto de enjuiciamiento en un delito de abusos sexuales continuado, sobre persona afectada por un trastorno mental (síndrome de Down), agravado por razón de la situación de superioridad del recurrente sobre la víctima, en la medida en que era su profesor de educación física, de conformidad con los artículos 180.4º y 181.1.2 y 5 y con sujeción a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, no existe vulneración del principio non bis in ídem ya que nos hallamos ante dos circunstancias distintas, plenamente compatibles y consistentes, de un lado, en la ausencia de consentimiento válido para disponer libremente de su sexualidad por parte de una persona incapaz ( artículo 181.1.2 CP ); y de otro lado, en el hecho de que el recurrente se aprovechó de la situación de superioridad derivada de su condición de profesor en el centro escolar al que iba la víctima (181.5 en relación con el artículo 180.1.4 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: