ATS, 8 de Mayo de 2017
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2017:3981A |
| Número de Recurso | 395/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Contencioso-Administrativo Sección: TERCERAA U T O
Auto: REC.ORDINARIO(c/d)
Fecha Auto: 08/05/2017
Recurso Num.: 395/2017
Fallo: Auto no ha lugar Medida Cautelarisima
Ponente: Excmo. Sr. D.Ángel Ramón Arozamena Laso
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Escrito por: MDC
Nota:
Medida cautelar inaudita parte.
Recurso Num.: 395/2017 REC.ORDINARIO(c/d)
Ponente Excmo. Sr. D. : Ángel Ramón Arozamena Laso
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMOSALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: TERCERA
A U T O
Excmos. Sres.: Presidente: D. Pedro José Yagüe Gil
Magistrados:
D. Eduardo Espín TempladoD. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat Dª. María Isabel Perelló DomenechD. José María del Riego ValledorD. Ángel Ramón Arozamena Laso
En la Villa de Madrid, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.
Mediante escrito de 4 de mayo de 2017, el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de la Asociación Unión Española Fotovoltaica (UNEF), interpone recurso contencioso-administrativo contra:
(i) el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, por el que se establece una convocatoria para el otorgamiento del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables en el sistema eléctrico (BOE núm. 78 de 1 de abril de 2017);
(ii) la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril, por la que se regula el procedimiento de asignación del régimen retributivo específico en la convocatoria para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, convocada al amparo del Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, y se aprueban sus parámetros retributivos (BOE núm. 84 de 8 de abril de 2017);
(iii) la Resolución de 10 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía por la que se convoca subasta para la asignación del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, al amparo de lo dispuesto en la Orden UTE/315/2017, de 6 de abril (BOE núm. 87 de 12 de abril de 2017)); y
(iv) la Resolución de 10 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se establecen el procedimiento y las reglas de la subasta para la asignación del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, convocada al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, y en la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril (BOE núm. 87 de 12 de abril de 2017)
.
Se ha tenido por interpuesto el mismo por diligencia de ordenación de fecha 4 de este mes.
En el escrito de interposición del recurso, mediante otrosí interesa:
la adopción como medida cautelar de la suspensión del punto 15.4.c).a.i. del Anexo I de la resolución de 10 de abril de 2017 que establece el procedimiento y las reglas
de la subasta que señala lo siguiente: "Se ordenará de mayor a menor número de horas equivalentes de funcionamiento de la instalación tipo de referencia". Dado que existen circunstancias de especial urgencia, interesa que se adopte la citada medida de suspensión inaudita parte conforme a lo establecido en el art. 135 de la LJ , y subsidiariamente, para el caso de que no se aprecien las circunstancias de especial urgencia se ordene la tramitación del incidente cautelar conforme al art. 131 de la LJ
.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso ,
La Asociación Unión Española Fotovoltaica (UNEF) impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, por el que se establece una convocatoria para el otorgamiento del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables en el sistema eléctrico; la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril, por la que se regula el procedimiento de asignación del régimen retributivo específico en la convocatoria para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, convocada al amparo del Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, y se aprueban sus parámetros retributivos; la Resolución de 10 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía por la que se convoca subasta para la asignación del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, al amparo de lo dispuesto en la Orden UTE/315/2017, de 6 de abril; y la Resolución de 10 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se establecen el procedimiento y las reglas de la subasta para la asignación del régimen retributivo específico a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, convocada al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, y en la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril.
Interesa en este incidente la adopción como medida cautelar de la suspensión del punto 15.4.c).a.i. del Anexo I de la Resolución de 10 de abril de 2017 que establece el procedimiento y las reglas de la subasta y que señala: "Se ordenará de mayor a menor número de horas equivalentes de funcionamiento de la instalación tipo de referencia". Invoca circunstancias de especial urgencia, en base a las que interesa que se adopte la citada medida de suspensión inaudita parte, conforme a lo establecido en el artículo 135 de la LJCA y, subsidiariamente, para el caso de que no se aprecien las circunstancias de especial urgencia, se ordene la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131 de la LJCA .
Aun cuando el recurso contencioso administrativo se dirige simultáneamente contra el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril y las dos Resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía de 10 de abril de 2017, estas últimas, respectivamente, convocan la subasta y establecen el procedimiento y las reglas de la subasta, la solicitud de suspensión cautelar inaudita parte se dirige sólo contra el reseñado punto 15.4.c).a.i. de la Resolución que establece el procedimiento y las reglas de la subasta.
Sostiene en síntesis, que el mismo, por las razones que expresa en el otrosí de su escrito de interposición, infringe el principio de igualdad y de no discriminación ( artículo 14 de la CE ) pues aunque la Orden ETU establece que la subasta es tecnológicamente neutra, abierta a todas las tecnologías renovables (fotovoltaica, eólica u otras) el desarrollo de la subasta -que tendrá lugar el 17 de mayo de 2017, siendo el cierre de plazo de entrega de la documentación para la precalificación y la calificación a las 13.00 horas del día 11 de mayo de 2017- atendido el primer criterio de ordenación -apartado cuya suspensión interesa-, perjudica y discrimina injustificadamente a las instalaciones fotovoltaicas frente a las eólicas. Así dice que al señalar tal criterio que "Se ordenará de mayor a menor número de horas equivalentes de funcionamiento de la instalación tipo de referencia", discrimina injustificadamente a las fotovoltaicas frente a las eólicas porque como la Orden ETU/315/2017 establece un número de horas de funcionamiento de 3.000 para las eólicas y de 2.367 para las fotovoltaicas (apartado 1.1 del Anexo I) la ordenación irá siempre en beneficio de las instalaciones eólicas y en prejuicio de las fotovoltaicas. Así las fotovoltaicas saben de antemano, dice, que su esfuerzo de participar en la subasta puede ser vano si las empresas aplican descuentos máximos pues en ese caso la adjudicación se hará a favor de las empresas dedicadas a la energía eólica. Ese efecto desincentivador hace que se suela desistir de participar en el procedimiento, por lo que interesa la medida cautelar.
Y justifica el procedimiento de urgencia -ex artículo 135 de la LJCA - en la apariencia de buen derecho que supone, a su juicio, la nulidad de pleno derecho del punto cuestionado. Dice que el Gobierno podía haber optado por un sistema de cupos para la distribución de las asignaciones en función de las tecnologías (eólica, fotovoltaica, otras) o incluso haber establecido un mayor reparto para una u otra tecnología en función de razones económicas o de política energética. Pero lo que no puede es realizar una subasta sobre la base del principio de concurrencia competitiva y de neutralidad tecnológica, afirmando que todos los participantes van a ser tratados en igualdad de condiciones para a posteriori y sin la necesaria motivación, establecer un criterio que beneficia a la eólica frente a la fotovoltaica.
Invoca también perjuicios de difícil o imposible reparación para las empresas del sector fotovoltaico materializados en la pérdida de inversiones en instalaciones de energía fotovoltaica; y que una eventual sentencia estimatoria que anulara dicha cláusula provocaría efectos difícilmente reparables y muy costosos para el Estado.
Sostiene, igualmente, la pérdida de efectividad del recurso de no accederse a la suspensión interesada. El recurso perdería su finalidad legítima pues de nada serviría una sentencia estimatoria una vez celebrada la subasta pues ya se habría producido el efecto desincentivador en las empresas productoras de energía fotovoltaica con la pérdida de oportunidades.
Finalmente, apela a la ausencia de perturbación o perjuicios para el interés general del Estado, sin que concurran razones de urgencia o utilidad pública ni perjuicio para terceros. Así la medida cautelar interesada no causa tales perjuicios pues la subasta podría celebrarse sin perjuicio de la suspensión del criterio cuestionado. Además no parece que haya habido urgencia en la convocatoria de la subasta; y, a su juicio, lo que realmente provocaría un perjuicio para el interés general sería la posterior anulación del punto cuestionado por los graves efectos resarcitorios que ello tendría.
En definitiva, se aduce en la solicitud de la medida cautelarísima de suspensión que de producirse la subasta, con la cláusula cuestionada, se va a producir un daño irreversible; que la celebración de la subasta con unos criterios discriminatorios genera una situación desigual; apela a la doctrina del fumus boni iuris y la correlativa imputación de defectos de legalidad a la disposición impugnada; invoca el riesgo de un daño irreparable en caso de que se celebre la subasta en tales condiciones y la inexistencia de perjuicios graves a los intereses generales.
No cabe, dados los términos de lo que ahora enjuiciamos, acordar la suspensión solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley jurisdiccional .
Habrá de ser resuelto en la pieza de suspensión tramitada por el procedimiento ordinario y oídos los argumentos que en defensa de su posición haya de exponer la Administración del Estado, parte demandada.
Tal como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, la suspensión cautelarísima al amparo de lo dispuesto en el citado precepto procesal, inaudita parte contraria, sólo puede adoptarse en casos excepcionales cuya extremada urgencia quede claramente acreditada.
Pues bien, la recurrente no acredita razones suficientes sobre la necesidad de resolver sobre la suspensión solicitada con tal urgencia y sin oír a la parte contraria.
La apelación al fumus boni iuris no puede ser aceptada. La existencia de una discriminación tecnológica no permite, en esta fase del proceso, obtener una conclusión a los efectos interesados. Deberán examinarse en su momento los argumentos de las partes interesadas, sin que pueda, en este momento, apreciarse una "palmaria" ilegalidad de la disposición cuestionada. Lo contrario supondría prejuzgar en esta pieza incidental urgente la cuestión de fondo
El requisito del periculum in mora subyace en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , de modo que quien solicite la medida cautelar de suspensión de una norma habrá de acreditar que la inmediata ejecución de ésta le provoca unos perjuicios tales que ni siquiera en el caso de obtener una sentencia estimatoria del recurso interpuesto podrían ser adecuadamente reparados.
Consideramos, sin embargo, que los perjuicios ocasionados por la aplicación del Real Decreto y la Orden impugnados y singularmente de la celebración de la subasta -considerada como acto de aplicación de las disposiciones impugnadas, en este caso, las reseñadas resoluciones de 10 de abril de 2017- no revisten los caracteres de irreversibilidad o irreparabilidad que podrían determinar, en otro caso, el acogimiento de la pretensión cautelar urgente.
Desde este punto de vista, aun admitiendo que la celebración de la subasta implica la adjudicación de derechos a terceras personas y la consolidación de ciertas situaciones jurídicas, los perjuicios derivados de la celebración de la subasta no tendrían un carácter irreparable, en la medida que, si se dictara una sentencia estimatoria, los daños causados a la parte recurrente podrían ser resarcidos a través de una compensación económica. De este modo, la celebración de la subasta y las consecuencias que de la misma podrían derivarse no tendría a nuestro juicio una incidencia significativa en la causación de los eventuales perjuicios que la medida cautelar trata de evitar.
Finalmente, no se aprecia que la no suspensión de la celebración de la subasta -en este caso la no suspensión de la cláusula cuestionada- implique perjuicios a terceros, y si que, más bien al contrario, existen interesados en la subasta y posibles adjudicatarios que verán frustradas sus expectativas en caso de no realizarse en el plazo y en las condiciones establecidas.
En el mismo sentido, Auto de 13 de enero de 2016 -recurso núm. 4085/2015-.
Por lo demás, es inevitable señalar que, en principio, esta Sala no es competente para conocer de la impugnación de las reseñadas Resoluciones de 10 de abril de 2017 de la Secretaría de Estado de Energía - ex artículo 12.1.a) de la LJCA - que corresponde a la Sala de este mismo orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional -ex artículo 11.1.a) de la LJCA - . Y sin que, en este momento procesal, sin oír a la Administración demandada, al Ministerio Fiscal o a otras posibles partes, deba asumirse dicha competencia, ni pronunciarse sobre la solicitud de acumulación de la pretensión atinente a las dos resoluciones de 10 de abril de 2017, a la impugnación del Real Decreto 359/2017 y de la Orden ETU/315/2017, que plantea la recurrente.
Aunque es cierto que la resolución impugnada advierte que contra la misma cabe recurso contencioso-administrativo ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En todo caso, las invocadas razones de urgencia han hecho oportuno, en este caso, pronunciarnos sobre la medida cautelarísima interesada, aun sin pronunciamiento sobre la competencia.
Procede, por tanto, denegar la medida cautelar de suspensión solicitada al amparo del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción y ordenar la tramitación ordinaria de la correspondiente pieza de medidas cautelares.
No habiéndose ocasionado actuación procesal alguna de contrario, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas.
Por todo ello,
No ha lugar a adoptar la medida cautelar solicitada de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la representación procesal de la Asociación Unión Española Fotovoltaica (UNEF).
Segundo.- Tramítese la solicitud de medida cautelar interesada en el otrosí del escrito de interposición del recurso, en la forma que se dispone en el artículo 131 de la Ley 29/1998 , con audiencia de la Administración demandada por plazo de diez días.
Tercero.- No se hace imposición de costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
Pedro José Yagüe Gil Eduardo Espín Templado
José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat María Isabel Perelló Domenech
José María del Riego Valledor Ángel Ramón Arozamena Laso
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ATS, 2 de Abril de 2019
...este tipo de incidentes ( AATS de 8 de octubre de 2013 , Recurso 380/13, de 24 de noviembre de 2015 , Recurso 4085/15 , de 8 de mayo de 2017 , Recurso 395/17 y 13 de noviembre de 2017 , Recurso 650/17 , entre otros), que el otorgamiento de las medidas cautelares con arreglo al artículo 135 ......
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ATS, 23 de Julio de 2019
...en reiteradas ocasiones ( AATS de 8 de octubre de 2013 , Recurso 380/13, de 24 de noviembre de 2015 , Recurso 4085/15, de 8 de mayo de 2017 , Recurso 395/17 y 13 de noviembre de 2017 , Recurso 650/17 , entre otros). La medida cautelar inaudita parte a que se refiere el reseñado artículo 135......
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ATS, 17 de Enero de 2022
...ocasiones ( AATS de 8 de octubre de 2013, recurso núm. 380/2013, de 24 de noviembre de 2015, recurso núm. 4085/2015, de 8 de mayo de 2017, recurso núm. 395/2017 y de 13 de noviembre de 2017, recurso núm. 650/2017, entre otros). La medida cautelar inaudita parte a que se refiere el reseñado ......