ATS 616/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:3856A |
| Número de Recurso | 2448/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 616/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 19/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 109/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Verín, por la que se condenó a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.650,88 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, de tres meses de prisión.
Contra la sentencia anteriormente citada, Juan Carlos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Paz Landete García, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso con las debidas garantías, recogidos en el artículo 24.2 CE . En segundo lugar, por vulneración de derecho fundamental, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.
Como primer motivo, el recurrente alega la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 CE .
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Sostiene que se ha vulnerado su presunción de inocencia, por haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).
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El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 11.2.2015, dos agentes de policía, en las funciones propias de su cargo, establecieron un dispositivo de control en el pub "Charlot" sito en el nº 17 de la C/Alameda de Verín. Este establecimiento era regentado por Clemencia , que mantenía una relación sentimental con el acusado Juan Carlos .
Sobre las 16:15 horas los agentes, vestidos de paisano, entran en el pub "Charlot" y, tras identificarse, Juan Carlos tira dentro del interior de la barra un envoltorio de plástico de color blanco con una sustancia pulverulenta de color blanco con un peso aproximado de 2,10 gramos, que tenía en su poder con la finalidad de traficar con ella, y sale corriendo de la esquina de la barra dirigiéndose hacia la puerta del almacén. Los agentes lo interceptaron y le impidieron el paso. Uno de los agentes inspeccionó el interior de la barra y encontró este envoltorio de plástico de color blanco. El otro, entró en el almacén y comprobó que, encima de una mesa de madera, había un envoltorio plástico con una sustancia pulverulenta de color blanco con un peso aproximado, con envoltorio, de 6,50 gramos; varios recortes de la misma bolsa plástica con restos de sustancia estupefaciente (que luego resultó ser cocaína); una báscula de pesaje preciso de la marca Sytech en perfecto estado de funcionamiento, en la cual había restos de sustancia estupefaciente (que luego resultó ser cocaína); unas tijeras metálicas con restos de la misma sustancia; una cinta adhesiva de color negro; un martillo de color negro con mango de madera y la mitad de un décimo de lotería plástico de imitación.
Tras esta inspección superficial, cerró la puerta custodiando el almacén hasta que llegaron los agentes de refuerzo, los cuales además de ver estos mismos efectos encima de la mesa del almacén, observaron colgada de una silla próxima a la referida mesa una bandolera, que contenía 2.605 euros, distribuidos en un billete de 100 euros, 37 billetes de 50 euros, 28 billetes de 20 euros, 8 billetes de 10 euros y 3 billetes de 5 euros.
Los efectos reseñados que estaban encima de la mesa del almacén pertenecían a Juan Carlos : el envoltorio plástico con una sustancia pulverulenta de color blanco y de peso aproximado de 6,50 gramos lo tenía en su poder con la finalidad de venderlo y destinarlo al consumo ilícito de otras personas y el resto de los efectos que estaban encima de la mesa los tenía para pesar y preparar las dosis. El dinero también era de su propiedad y procedía de la venta de drogas.
Analizadas las sustancias pulverulentas de color blanco, contenidas en los dos envoltorios de plástico de color blanco, resultaron ser cocaína con un peso neto de 8,378 gramos y un grado de riqueza del 73,45%; cuyo precio medio en el mercado ilícito por gramos es de 825,44 euros y por dosis de 1.423,34 euros.
El acusado a la fecha de estos hechos era pensionista, estaba en seguimiento en el servicio de endocrinología y presentaba una pauta de consumo repetido de cocaína, sin que conste que tal pauta tuviese influencia alguna en sus capacidades intelectivas y/o volitivas ni que alcanzase el carácter de grave.
No ha quedado acreditado que fuera de esta concreta intervención del día 11.2.2015 Juan Carlos utilizase el pub "Charlot" para fines de venta o promoción del consumo de drogas, ni que con carácter habitual estuviese al frente del citado establecimiento. El día 11.2.2016, Clemencia no estaba en el pub "Charlot".
El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:
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Declaración policial de los agentes que estaban presentes en el lugar de los hechos y fueron testigos directos del comportamiento de Juan Carlos cuando entraron en el pub y de que, conforme éste los vio, tiró una bolsa, que resultó tener cocaína, al suelo. Asimismo, pudieron comprobar in situ los útiles que tenía Juan Carlos en el almacén del pub.
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Dictámenes periciales sobre las sustancias intervenidas, su cantidad, su pureza y su valor, que concluyeron que el total de la cocaína incautada pesaba 8,378 gramos y tenía una pureza del 73,45%. En el mercado ilícito su precio sería de 1.423,34 euros.
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Documental fotográfica en la que constan todos los efectos intervenidos y previamente citados, que se encontraban en el pub "Charlot".
Sostiene el recurrente, a lo largo de la exposición del motivo, que no existe prueba de cargo suficiente, ya que la droga la poseía con la finalidad del autoconsumo compartido. No se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, porque los aspectos que pretende probar el acusado mediante la aportación de testigos al acto del juicio no ofrecen credibilidad al Tribunal. Éste no encuentra creíbles las declaraciones de los testigos, que supuestamente iban a consumir con el acusado, porque incurrieron en múltiples contradicciones entre sus declaraciones en instrucción y en el plenario. En consecuencia, se excluye la posibilidad del consumo compartido.
Además, reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
En este caso, se encontraron distintos útiles que estaban siendo utilizados con el fin de poner a la venta la droga poseída; útiles como una balanza de precisión, tijeras metálicas con restos de cocaína o cinta adhesiva. Razona la sentencia que, a pesar de que la cantidad podría ser apta para el autoconsumo, el hallazgo de estos instrumentos excluye tal posibilidad. De la misma forma, no se entiende por qué tenía la droga en el almacén del pub regentado por su novia y no en su domicilio, si su destino era, supuestamente, el autoconsumo. Además, se encontraron 2.605 euros en diversos billetes de distinta cantidad, fruto de la venta previa.
Por tanto, la valoración conjunta de dichos indicios concurrentes permite concluir, razonada y razonablemente, la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida.
El Tribunal de instancia, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.
Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
El segundo motivo alegado por el recurrente es la vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por haber excluido el Tribunal de instancia la aplicación de la atenuante de toxicología del artículo 21.2 CP o, en su defecto, la atenuante analógica del 21.7 CP.
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Alega que habiéndose acreditado su adicción a las drogas, debería habérsele aplicado la atenuante del artículo 21.7 CP o, en su caso, la del 21.2 CP .
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Para estimar la atenuante analógica de drogadicción es necesario que existan en el relato histórico de la sentencia de instancia datos o elementos que permitan apreciar la atenuación de responsabilidad que se postula siendo insuficiente el mero consumo de sustancias estupefacientes aunque sea prolongado en el tiempo cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), como se razona por el Tribunal de instancia ( STS 1021/2012, de 18 de diciembre ).
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En los hechos probados no consta que el recurrente tuviera afectadas sus facultades volitivas o psíquicas por el consumo de drogas. Como se afirma en el fundamento de derecho sexto, era consumidor de drogas de abuso cuando sucedieron los hechos, tal y como demuestra la analítica del cabello realizada; ahora bien, no existe en la causa ninguna prueba que demuestre el grado de adicción e importancia de la misma, ni la afectación de sus facultades mentales por el consumo de tóxicos. La condición de consumidor de drogas del recurrente no implica por sí la consideración de esta circunstancia como atenuante conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
