ATS 593/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:3787A |
| Número de Recurso | 34/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 593/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 2 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 3/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 186/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Almería, por la que se condena a Juan Manuel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días para caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Juan Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Muñoz Manzano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
Por cuestión metodológica, que se desprende de la propia argumentación de la parte recurrente, se alterará el orden de formulación de motivos, tratando en primer lugar, la alegación de infracción de ley y, en segundo lugar, la alegación de vulneración de precepto constitucional
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Aduce que padece una adicción severa no sólo a la cocaína, sino a todo tipo de sustancias, como se acreditó mediante la documentación médica aportada relativa al trastorno depresivo que padece. Estima que no se han valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes, pues carece de antecedentes penales anteriores a la fecha de la comisión del delito y se le incautaron solamente 23,52 gramos de sustancia, con una riqueza del 12,94%, que justifica la apreciación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
Como recuerda la sentencia de esta Sala 21/2013, de 8 de julio "el artículo 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal ."
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Se declaran, como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Juan Manuel , hacia las 2:40 horas del día 20 de agosto de 2014, cuando transitaba por la Avenida del Mar de Almería, al percatarse de la presencia de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, dejó caer al suelo un envoltorio. Los funcionarios policiales lo observaron y procedieron a recogerlo. El acusado reconoció que era de su propiedad. Sometido al correspondiente análisis, el envoltorio resultó contener 23,52 gramos de cocaína, con riqueza del 12,94%.
Las circunstancias expuestas en los hechos declarados probados no fundamentan la pretensión de la parte recurrente, como así lo estimó el Tribunal de instancia. La Sala enjuiciadora consideró que la cantidad de cocaína incautada y su disposición para la venta en su totalidad impedían calificar los hechos como de escasa entidad. La apreciación del Tribunal de instancia resulta correcta. La cantidad de droga que fue incautada no puede reputarse irrelevante o de ínfima magnitud. De ello dan expresiva muestra su valor en el mercado ilícito, que ascendía a 1.352,84 euros, así como la constancia de que el límite mínimo de la psicoactividad, esto es, la cantidad mínima de sustancia necesaria para que esa sustancia en concreto produzca sus efectos, se cifra, según informe del Instituto Nacional de Toxicología, para la cocaína, en 0,050 gramos, con lo que una simple operación aritmética permite apreciar el alto número de dosis individuales que podrían elaborarse a partir de la cantidad incautada y el alto número de potenciales consumidores a los que alcanzaría. Además, no constan circunstancias personales del recurrente que respalden su pretensión. No consta que se encontrase en situación de marginalidad y ni siquiera que fuese consumidor de cocaína. Simplemente, en el acto de la vista oral, la defensa aportó informes de un médico psiquiatra, que no fueron ratificados en el acto de la vista oral y que diagnosticaban en el acusado la existencia de un trastorno depresivo persistente con referencias a consumo abusivo de alcohol y ludopatía.
En consecuencia, no existe base fáctica alguna, ni objetiva y subjetiva, que permita la apreciación del subtipo atenuado interesado.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.
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Considera que se vulneraría su derecho a obtener una tutela judicial efectiva de los Tribunales y una motivación suficiente en la sentencia, si la "escasa entidad del hecho" quedase al libre albedrío y a la libre interpretación de la Sala enjuiciadora.
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El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).
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La jurisprudencia de esta Sala ha indicado, en numerosas ocasiones, que la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal es una facultad discrecional, pero no arbitraria, otorgada a los Tribunales y Juzgados de instancia penales. En conexión con la prohibición que se consagra en el artículo 9 de la Constitución y con la obligación de motivar las resoluciones judiciales, que se recoge en el artículo 120 del mismo texto legal , la exclusión de la arbitrariedad implica la necesidad de que el Tribunal o Juzgado de instancia exprese las razones por las que estima que no concurren, o sí, los requisitos subjetivos u objetivos del artículo 368.2º del Código Penal . Así expresamente lo recuerda la sentencia número 545/2014, de 26 de junio , diciendo que "la reforma (se refiere a la operada por la Ley Orgánica 5/2010) introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".
En el presente supuesto, el Tribunal de instancia ha razonado con suficiencia las razones por las que desecha la apreciación del subtipo privilegiado. La brevedad de sus razonamientos no empece ni estorba la comprensión de los pilares lógicos en los que se asienta esa decisión. Fundamentalmente, y como criterio de gran peso, atiende a la cantidad de droga intervenida, en nada desdeñable, como lo acreditan su valor en el mercado ilícito y su capacidad para alcanzar a un gran número de hipotéticos consumidores, en su venta al por menor y en atención a la cantidad de droga en la que se sitúa el límite de la psicoactividad.
En resumen, el Tribunal de instancia no ha desconocido su deber de motivación ni ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Ha dado una respuesta en Derecho a la pretensión planteada, expresando las razones por las que la desestima. El derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto derecho a obtener una respuesta fundada en Derecho, no se plantea ni se satisface en correlación a la extensión de esa contestación, sino en la capacidad de ésta de permitir a un lector medio conocer cuáles son los extremos en los que se ha asentado.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
