STSJ Andalucía 200/2017, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:747 |
| Número de Recurso | 2028/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 200/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150009613
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 2028/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 723/2015
Recurrente: Manuela
Representante: LIDIA MELENDEZ LAZO
Recurrido: AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU y MINISTERIO FISCAL
Representante:LAILA EMILSE DE LA TORRE ROMANO
Sentencia Nº 200/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a uno de febrero de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Manuela contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Manuela sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/7/2016 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa:
-
Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido por Dª. Manuela frente a Air Europa Líneas Aereas SAU debo apreciar la excepción de falta de acción de despido, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en el suplico de la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Dª. Manuela trabaja para Air Europa Líneas Aéreas SAU como tripulante de cabina de pasajeros (TCP) haciéndolo con un contrato temporal con fecha de inicio 5 de marzo de 2015 y finalización prevista 4 de septiembre de 2015, cuyo objeto es atender el incremento de vuelos programados y designando como centro de trabajo el Aeropuerto de Málaga y con un salario diario a efectos de indemnización por despido de 54,63 euros.
Durante este contrato la actora solicitó y le fue concedida reducción para cuidado de hijo el mes de abril y los meses de julio y agosto, siendo el último día con reducción el 31 de agosto.
Percibió en nómina con una categoría nivel 9 grupo cotización 5 de conformidad al II convenio colectivo de empresa, las siguientes bases de cotización:
.- Marzo 27 días, 100% jornada, base cotización 1066,28 euros.
.- Abril 30 días, 75% jornada, base cotización 1.388,28 euros.
.- Mayo, 31 días 100% jornada, base cotización 1.534,10 euros.
.- Junio 30 días, 100% jornada, base cotización 1669,78 euros.
.- Julio 31 días, 75% jornada, bae cotización 1.243,51 euros.
.- Agosto 31 días, 75% jornada, base cotización 1.517,19 euros.
.- Septiembre 4 días, 100% jornada base cotización 251,18 euros.
La empresa disponía de una bolsa de trabajadores eventuales en la que la actora ocupaba el puesto número 463.
La actora ha trabajado desde el 2005 en la empresa en los siguientes intervalos:
Del o1/12/2005 a 31/05/2006: 182 días.
Del 21/04/2007 a 20/10/2007: 183 días.
Del 08/12/2008 a 07/06/2009: 182 días.
Del 02/02/2010 a 01/08/2010: 183 días.
Del 02/08/2011 a 01/02/2012: 184 días.
Del 02/08/2012 a 01/02/2013; 184 días.
Del 01/03/2014 a 31/08/2014: 184 días.
Del 05/03/2015 a 04/09/2015: 184 días.
Vacaciones retribuidas y no disfrutadas: 120 días.
En total, vacaciones incluidas, ha trabajado 1584 días en este intervalo.
Entre los periodos de trabajo para la demandada la actora también efectuó otras prestaciones laborales:
Para Air, Comet SA de 01/07/06 a 31/12/2006: 184 días.
Futura Internacional Airways SA 09/04/08 a 08/10/08: 183 días.
Para Adecco ETT del 29 /02/2012 al 11/05/2012: 73 días.
Por la Inspección de Trabajo se siguen actuaciones sobre la contratación de la empresa demandada de trabajadores eventuales. Constata como causa de la temporalidad el incremento de vuelos y la acumulación de tareas sin mayor concreción en los contratos de dichas causas dándose de alta y baja a los trabajadores en numerosos casos desde 2004 lo que a juicio de la inspección denota que se trata de una necesidad de cobertura permanente. Por ello, el 5 de febrero de 2015, se requiere a la empresa para que en 30 días "transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas es decir TCP con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica dado que se el trabajo responde a necesidades permanentes la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos".
El 13 de mayo de 2015 la empresa dirige comunicación a la Inspección de Trabajo manifestando su voluntad de atender el requerimiento mediante la oferta de un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal. Igualmente para adecuarse al convenio colectivo el orden de ofrecimiento se efectuaría al núm. Uno del escalafón y así sucesivamente, no priorizando a los trabajadores objeto de requerimiento. Y por último precisando seis meses desde el último contrato eventual para cumplir con el requerimiento.
La Inspección extiende diligencia el 13 de mayo entendiendo que el compromiso efectuado en el escrito referido en el párrafo anterior constituye cumplimiento del requerimiento y quedando pendiente su ejecución mediante la formalización de los correspondientes contratos que debían remitirse mensualmente junto a la renuncia de trabajadores a la formalización de contratación en los términos comprometidos.
El 15 de mayo de 2015 la empresa dirige email a la actora sobre oferta de contrato concretamente dice: "tcpindefinidotiempoparcial@aireuropa.com, nos ponemos en contacto con usted para informarle que la compañía Air Europa líneas aéreas SAU le ofrece incorporase a su plantilla mediante contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros.
De este modo la compañía le propone que la misma se produzca a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido en la modadlidad de tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual lo que equivale a un porcentaje del 27,67% en cómputo anual. De recibir su conformidad la empresa le notificará el periodo anual concreto en el que se concentrará la prestación de trabajo efectivo del primer año". Igualmente se añade que no se puede indicar fecha de inicio al tener que seguirse el orden escalafonal previsto en el convenio y a expensas de la contestación a la oferta que efectúen el resto de trabajadores, debiendo contestar antes del 20 de mayo si acepta o rechazaba la oferta entendiéndose, si no contestaba, que rechazaba la oferta realizada, indicando que dicha oferta deriva del requerimiento efectuado por inspección de trabajo.
La trabajadora contesta el 19 de mayo con un email titulado "asunto RE: oferta contrato indefinido tiempo parcial y cuyo contenido es en relación al correo electrónico en el que se me propone un contrato indefinido como tripulante de cabina en base a lo ordenado por la inspección de trabajo de Madrid le comunico que ACEPTO que dicho contrato a falta de concretar las condiciones del mismo el periodo de trabajo así como la base operativa. Rogándoles me indique fecha de suscripción del contrato de trabajo y acuse de recibo de este email."
El 21 de mayo la empresa acusa recibo, le emplaza junto al resto de trabajadores que han aceptado la oferta para comparecer del 27 al 29 de mayo en un hotel de Madrid para suscribir contrato y que se iniciaría el 2 de junio hasta el 10 de septiembre y siendo el centro de trabajo el aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas. La trabajadora comunica que se encontraba en esa fecha de vacaciones ampliando la empresa el plazo hadta el día 1.
Finalmente la actora remite burofax el 28 de mayo en el que se comunica " que no procederé a firmar la novación contractual ofertada por ustedes en tanto que la misma es contraria y claramente perjudicial a mis derecho ya que quien suscribe ya ostenta la condición de indefinido en la empresa con una prestación de servicios continuada manifiestamente superior a la ofrecida por la empresa en la novación propuesta y ello por cuanto por parte de la inspección de trabajo de Madrid en la orden de servicio 28/ 0001585/14 ya se ha constatado el fraude en la contratación cometido por la empresa con relación a los contratos eventuales con la compañía desde el inicio de la prestación de servicio en la misma."
La actora el 5 de junio de 2015 presenta papeleta ante el CEMAC frente a la empresa en una acción declarativa de derechos celebrándose el 23 de junio con el resultado sin avenencia y presentando posterior demanda de reconocimiento de derechos y derechos fundamentales que dio lugar al proceso 502/2015 del Juzgado de lo social 9 de Málaga el cual se suspendió el 28 de septiembre de 2015 .
La actora había firmado contrato temporal del 5 de marzo al 4 de septiembre de 2015.
El 18 de marzo interesó reducción de un cuarto de la jornada entre el 1 de abril al 30 de abril y desde el uno de julio al 31 de agosto, descansando del 16 al 23 de cada mes y volviendo a jornada completa el 1 de septiembre de 2015.
La empresa firmó al menos con...
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ATS, 12 de Diciembre de 2017
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2028/16 , interpuesto por Dª Salvadora , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 29 de julio de 2016 ,......