SAP Málaga 744/2016, 3 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 744/2016 |
| Fecha | 03 Noviembre 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.
INCIDENTE CONCURSAL 9474.34/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 37/2015.
SENTENCIA Nº 744/2016
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Magistrados:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 9474.34/2009, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, seguidos a instancia de DON Ignacio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gómez Robles y defendido por el Letrado Don Javier Navarro Cunchillos, frente a la entidad concursada AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIOS INMOBILIARIAS, S.A
, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda y defendida por el Letrado Don José Ignacio de Arsuaga y Ballugera, que formuló demanda reconvencional, y frente a la Administración Concursal de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante reconvenida contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012, en los autos de Incidente Concursal N.º 37/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO:Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Gómez Robles, en nombre y representación de D. Ignacio, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. Sin pronunciamiento en costas.
Que estimando como estimo la reconvención formulada por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda, en nombre y representación de AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., se condena a D. Ignacio a otorgar escritura pública sobre el inmueble Nivel 0, letra D, portal NUM001, edificio bloque NUM001 en el conjunto residencial DIRECCION000, Conjunto Residencial DIRECCION001 de Almerimar (El Ejido), adquirido mediante contrato de 6 de septiembre de 2.004, condenandole igualmente a abonar el resto del precio que asciende a la cantidad de 145.565 euros. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas. Llévese testimonio de esta resolución a los autos y sección concursal oportuna".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante reconvenida, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 27 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Combate la representación procesal del demandante reconvenido la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima la demanda de incidente concursal interpuesta frente a la concursada Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. y la administración concursal, y desestima la resolución del contrato interesada por dicha parte, acordando en su lugar, la estimación de la demanda reconvencional formulada por el concursado y que procede el cumplimiento del contrato, condenando a D. Ignacio a otorgar escritura pública sobre el inmueble Nivel 0, letra D, portal NUM001, edificio bloque NUM001 en el conjunto residencial DIRECCION000, Conjunto Residencial DIRECCION001 de Almerimar (El Ejido), adquirido mediante contrato de 6 de septiembre de 2.004, condenándole igualmente a abonar el resto del precio que asciende a la cantidad de 145.565 euros. Se argumenta en síntesis en la sentencia para desestimar la pretensión resolutoria -que basaba el actor en que el objeto del contrato suscrito era una vivienda residencial, y sin embargo se otorgó la licencia de obras para apartamentos de uso turístico-, en que el contrato en la cláusula 13ª se preveía expresamente que la parte compradora se comprometía y obligaba a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarios para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría, y aun cuando en otras cláusulas se utiliza la expresión de vivienda y se hace referencia a la Ley 57/1968, en interpretación del conjunto del contrato se colige por la juzgadora a quo que tenía por objeto un apartamento en régimen de explotación turística, siendo la cláusula tercera la única resaltada en letra negrita, no apreciándose el incumplimiento contractual "alliud pro alio" en que se basa la acción de resolución contractual, absteniéndose de entrar a analizar un vicio del consentimiento alegado en la vista pero no en la demanda. El actor alega en el recurso que el mismo es de nacionalidad británica y que el juzgado había dictado sentencias relativas igualmente a adquirentes de nacionalidad británica y a ventas de viviendas de la misma promoción con idénticos contratos, habiendo resuelto de forma diversa a como se dice en la instancia, estimando la resolución y desestimando la reconvención. Se alega en segundo lugar que se incurre en error por la juzgadora de instancia porque lo mismo puede ejercitarse la acción de resolución contractual por entrega de cosa distinta, como la acción de nulidad por vicio del consentimiento; y en el presente caso, el incumplimiento resulta obvio dadas las numerosas referencias en el contrato al hecho de que lo que se vende es una vivienda y no un apartamento de uso turístico, aludiendo en la estipulación sexta a la Ley 57/1968, aplicable única y exclusivamente a la vivienda y no a otro tipo de inmuebles, resultando innegable que el objeto de venta es una vivienda, que como tal viene definido en las partes esenciales del contrato, sin que pueda pretender desvirtuarse con la confusa redacción de la estipulación 13ª, que por cierto, únicamente se incluyó por la concursada en los contratos celebrados con británicos y no en los contratos celebrados con españoles, conscientes de la dificultad de los primeros en entender exactamente lo que se quería decir. La administración concursal alega en la oposición al recurso que aunque inicialmente se allanó a la pretensión resolutoria, lo fue por error en cuanto a la promoción, por estimar que la misma estaba concluida, y al constatar la finalización conforme a la demanda reconvencional de la concursada, muestra conformidad con la desestimación de la demanda resolutoria, y aduce, que en caso de ser estimada la misma, el crédito a reconocer a la parte actora no podría tener el carácter de crédito contra la masa, sino de crédito ordinario, al haberle sido reconocido en la lista de acreedores un crédito contingente de carácter ordinario por las cantidades entregadas a cuenta, al encontrarse sujeto a condición suspensiva mientras el contrato no se consume, o por su exigibilidad, en caso de resolución contractual.
El artículo 1124 CC contempla la facultad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. En caso de concurso de uno de los contratantes, dicho precepto ha de ser completado con lo dispuesto en la Ley Concursal (en adelante LC) en materia de contratos con obligaciones recíprocas, y más concretamente con los arts. 61 y 62 LC . El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º: " La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso". De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de julio de 2013 establecen la distinción entre tracto único y tracto sucesivo a efectos de la aplicación del art. 62 LC . En el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de...
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