SAP Madrid 52/2017, 13 de Febrero de 2017
| Ponente | RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA |
| ECLI | ES:APM:2017:2820 |
| Número de Recurso | 742/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 52/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0180558
Recurso de Apelación 742/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1139/2015
APELANTE:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO:: D./Dña. Tatiana y D./Dña. Juan Antonio
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a trece de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1139/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante -demandada, representada por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE contra Dña. Tatiana y D. Juan Antonio apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. BARBARA EGIDO MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/04/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/04/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D./Dña. Tatiana y D./Dña. Juan Antonio, representados por el Proc. Sra. Egido Martín, contra BANKIA S.A., representada por el Proc. Sr. Herraiz Aguirre, debo declarar y declaro la nulidad relativa de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fecha 22-5-2009 y 5-5-2010, condenando a la demandada a la devolución de 98.000,00 euros, intereses legales desde la fecha de las respectivas inversiones y abono de costas; debiendo la actora restituir los rendimientos obtenidos que devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivas percepciones.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que no presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.139/15 por la que estimándose la demanda formulada por D. Juan Antonio y Dña. Tatiana, se declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 serie II de fecha 22 de mayo de 2.009 por un importe de 80.000 €, así como de la orden de suscripción de obligaciones subsidiarias de fecha 5 de mayo de 2.010 por importe de 18.000 €, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones y abono de los intereses establecidos, formula recurso de apelación la entidad bancaria demandada.
En definitiva, negó que hubiese realizado labores de asesoramiento financiero en la operación de adquisición de los productos financieros objeto del procedimiento, así como el error en el consentimiento de los actores al adquirirlos, ya que consideraba que se les había proporcionado toda la información precisa para que conocieran las características de los mismos, como le exigía la legislación aplicable. Impugnó el rechazo de la alegación referente a que era imposible ejercitar la acción de nulidad por haberse producido la cancelación del contrato con motivo del canje voluntario de las participaciones preferentes por acciones; denunció la infracción del art. 1.303 del CC a la hora de establecer las consecuencias de la nulidad; y el que no se hubiere pronunciado la Juzgadora de instancia sobre la impugnación de la cuantía que realizó en el escrito de contestación de la demanda.
Independientemente de que el recurso de apelación no es el momento procesal adecuado para cuestionar la cuantía del procedimiento ( art. 456 de la LEC ), lo cierto fue que la misma se fijó en la demanda de conformidad con las reglas establecidas en el art. 251 de la LEC, sin que los posibles efectos que se pudiesen derivar de la declaración de nulidad que se interesaba la pudieren tornar en indeterminada. En cualquier caso, fue un tema que tuvo que haber sido reiterado y resuelto durante el acto de la audiencia previa.
La cuestión referente a la imposibilidad de promover la acción de nulidad del contrato por haber quedado cancelado tras el canje voluntario que realizaron los actores de las participaciones adquiridas en acciones, es algo ya resuelto por esta Sala, así como por numerosas Sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid dictadas en asuntos semejantes, y a las que en aras de brevedad hay que remitirse.
Como se expuso en la Sentencia de la Sección 9ª de 5 de noviembre de 2.015, "en cuanto a la confirmación, o falta de acción por la venta de las acciones que recibió el apelante, por el canje de las participaciones preferentes, debe partirse de las circunstancias que ... concurrieron ... en el canje de las participaciones preferentes por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos.
La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.
La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada. Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: "... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 ."
Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. Así en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012, ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 .
De la forma en que se llevaron a cabo dicha conversión y venta de las acciones así adquiridas, no cabe entender ni que existió una conformidad tácita por el apelando en base al artículo 1311 del C. civil, ni tampoco una conducta dolosa o culposa a los efectos del artículo 1314 del c. civil ."
Añade que "el hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, ... no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil ". Ciertamente el art. 1.307 del CC establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha; pero la jurisprudencia ha establecido que " el término "haber perdido" incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos". Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podían ser objeto de devolución, pero...
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