SAP Madrid 62/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2017:2619 |
| Número de Recurso | 292/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 62/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0001500
Recurso de Apelación 292/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 10/2014
APELANTES: Dña. Rosario
PROCURADORA Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADORA Dña. JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 10/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de Dña. Rosario como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN contra BANKIA SA como parte apelada, representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/07/2015 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/07/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procurador Sra. Gutiérrez Martín en nombre y representación de DOÑA Rosario contra BANKIA, representada por el procurador Sr. De la Santa Márquez, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia." .
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Rosario, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La demanda origen de la litis, interpuesta por DÑA. Rosario contra BANKIA S.A. postulaba
sentencia que declarase nulo el contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (swap), suscrito, junto con el Contrato Marco de Compensación Contractual, el día 20 de noviembre de 2007, con la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, condenando a la demandada a reintegrar todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, con igual fecha valor, y a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan aplicado en dicha cuenta bancaria como consecuencia del cargo de tales liquidaciones; todo ello previa compensación de las cantidades que la demandada hubiera abonado a la actora al amparo del mismo contrato. Igualmente, respecto de los gastos de cancelación como de los gastos derivados del préstamo solicitado para dicha cancelación. Subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad bancaria demandada de la normativa bancaria en relación con los deberes de protección al cliente minorista, con la correspondiente indemnización conforme a los importes satisfechos por el cliente, previa deducción de las cantidades que hubiere percibido.
Dicha demanda entrañaba, con carácter principal, el ejercicio de acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, por error esencial, debido a falta de información bancaria del producto y sus riesgos inherentes, que le fue comercializado como un seguro que cubría el riesgo de la subida del Euribor; y como fundamento legal se invocaba los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, así como la normativa del Mercado de Valores, con mención a la directiva MiFID y su trasposición al ordenamiento jurídico español, invocando los artículos 79 y 79 bis de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y Real Decreto 217/2008, así como la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación ante la inserción de cláusulas contractuales oscuras y engañosas.
La demandada se opuso a la demanda, alegando, en primer lugar, la falta de acción por extinción de las obligaciones contractuales, dado que el derivado pactado entre los ahora litigantes fue cancelado por vencimiento de su plazo natural el día 30 de mayo de 2011 habiendo quedado extinguidas las obligaciones asumidas por las partes en el contrato litigioso; así como en segundo lugar, la extinción de la acción por convalidación por el pago de las liquidaciones negativas, y en todo caso, la caducidad de la acción, por cuanto que desde que la actora recibe la primera liquidación negativa es conocedora del riesgo de dicha cobertura y aún así lo asume y continúa haciendo frente a todas las liquidaciones negativas, no siendo hasta el 23 de diciembre de 2013 cuando interpone la acción de nulidad por error vicio. En cuanto al fondo del asunto, argumenta sobre el perfil de la contratante, señalando que desde el 17 de octubre de 2003 figura como apoderada de la entidad VIAJES LUCAS DIVE, S.L., y desde el 21 de septiembre de 2006 como administradora única, siendo persona habituada a actuar en el tráfico mercantil y económico. Alega que de la lectura del contrato y su clausulado se aprecia con claridad la existencia de los riesgos para el cliente, fácilmente entendible para una persona con mínima formación. Y que cumplió adecuadamente el deber de información facilitando toda la necesaria; que en el Anexo al contrato Marco de Compensación se recoge el ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero a que se refiere esta orden, y que asume el riesgo y resultado de la operación; que se hizo el test de conveniencia. Por lo que solicita la íntegra desestimación de la demanda.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó a la demandante a sufragar las costas. Descartando que se esté ante un supuesto de nulidad absoluta por vulneración de normas imperativas, en que no opera la caducidad, estudia primero la posible existencia de error vicio en el consentimiento y en dicho marco la alegación de la demandada de que la actora carece de acción por no existir en la actualidad contrato al haberse agotado a su vencimiento el día 30 de mayo de 2011, así como la caducidad de la acción ejercitada. Por lo que respecta a la caducidad, entendiendo que en un contrato cuyos efectos se prolongan en el tiempo, como el que nos ocupa, no se consuma de modo inmediato, y que ha de estarse al momento en que se produzca la comprensión real de las características y riesgos del producto, señala que desde el momento en que la actora recibió la liquidación negativa que figura en el documento 4 de la demanda tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado y desde ese momento ya pudo ejercitar la acción, pero que no consta en las actuaciones la fecha en que se produjo esa primera liquidación negativa, por lo que no puede determinar si la acción ha caducado. Sin embargo, dado que el contrato ha quedado agotado, al haber vencido el 30 de mayo de 2011, al haber desaparecido el contrato por haber desplegado todos sus efectos, es de aplicación el art. 1156 CC, de forma que no es posible declarar la nulidad de un contrato que ya no existe. Añadiendo que, aún cuando el contrato no hubiera sido agotado, dado que a lo sumo se está ante un supuesto de anulabilidad, se ha producido la confirmación tácita del contrato por la realización de un acto concluyente después de haber conocido el error, ya que la propia actora reconoce que desde que recibió la primera liquidación negativa tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del contrato suscrito, y en lugar de instar la declaración de nulidad por error en el consentimiento, que ahora ejercita, decide abonar las liquidaciones negativas, tal vez a la espera de un cambio de circunstancias económicas que le permitieran paliar o recuperar las pérdidas por modificación de los tipos de interés. Por todo ello, desestima la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Tampoco acoge la acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento, señalando que como el contrato se extinguió el 30 de mayo de 2011, falta el primero de los requisitos previstos en el art. 1124 CC para que la acción resolutoria pueda prosperar (existencia de vínculo obligacional vigente entre quienes concertaron el contrato), y en todo caso, tampoco aprecia incumplimiento esencial imputable a la demandada, pues en el Anexo al contrato la actora manifiesta haber sido informada de la operación y asumir los riesgos de la misma. Considera además acreditada la vinculación de la actora con el mundo empresarial y su capacidad para operar en el tráfico jurídico.
Frente a dicha resolución se alza DÑA. Rosario reiterando los argumentos de su demanda sobre la ausencia de información suficiente sobre la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos inherentes.
La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.
Tal como ha quedado planteado el litigio y las cuestiones y puntos sometidos a la alzada, debemos comenzar por señalar que, en primer lugar y con carácter principal, se ejercita la acción de nulidad del contrato (swap) que nos ocupa, que se aborda desde la perspectiva del error invalidante del consentimiento contractual prestado, y...
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