ATS 562/2017, 9 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Asturias (sección 2ª), en el Rollo de Sala 44/2016 dimanante de las Diligencias Previas 184/2015, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, se dictó sentencia con fecha veinticinco de octubre de 2016 , en la que se condenó a:

- Enrique , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de un tercio de las costas incluidas en dicha proporción las de la acusación particular y a que indemnice a Congelados del Cantábrico S.L en la suma de 74.786,41 euros.

- Lorenzo como autor del delito de encubrimiento a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como abono de un tercio de las costas.

Se absolvió a Lorenzo del delito continuado de apropiación indebida y del delito de falsedad documental. Se declararon de oficio un tercio de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Morales Hernández- San Juan, actuando en representación de CONGELADOS DEL CANTABRICO S.L., con base en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 252 y 74 del Código Penal en relación con el artículo 27 y 28 del Código Penal . 3) Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.de la LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se argumenta por el recurrente que existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de Lorenzo por el delito continuado de apropiación indebida al haber participado como cooperador necesario.

   Considera que el acusado durante los años 2005 a 2009 ocultó los estados contables de la sociedad, siendo una actuación esencial para que se produjera el delito continuado de apropiación indebida cometido por Enrique .

2. Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, que el acusado, Enrique , comenzó a trabajar para la sociedad Congelados del Cantábrico S.L en junio de 2001 como representante de comercio. Sus funciones consistían en promover y realizar operaciones de venta de los productos de pescado, que constituían el objeto de la actividad de la empresa, encargándose de repartir los pedidos y cobrar a los clientes, debiendo entregar después a la empresa el dinero percibido.

   Aprovechándose de las facilidades que le reportaba su trabajo diario, desde fecha exacta no determinada, en repetidas y numerosas ocasiones a partir de 2005 y hasta el año 2013, procedió a quedarse con el importe del dinero del pago de facturas realizadas por clientes sin entregarlo ulteriormente a la empresa. De esta forma, a lo largo del periodo de tiempo indicado, hizo suyos un total de 86.786,41 euros.

   Por su lado, el acusado Lorenzo , venía trabajando como encargado de la diferida empresa desde el año 1995, efectuando funciones de gestión de cobros, llevanza de contabilidad, confección de estados contables, declaraciones fiscales, libros y balances que presentaba a la Junta de socios para su aprobación, siendo la persona que en lo referente a la gestión de cobros, practicaba las liquidaciones y realizaba los ingresos de las facturas que los vendedores recaudaban en la caja de la empresa, confeccionado los correspondientes estadillos de los ingresos.

   En fecha no determinada, Lorenzo tuvo conocimiento que el acusado Enrique estaba apoderándose del importe de determinadas facturas abonadas por los clientes, extremo que no puso en conocimiento de los titulares de la empresa Congelados del Cantábrico S.L, procediendo durante varios ejercicios a contabilizar las facturas pagadas de cuyo importe se ponderaba Enrique en la cuenta denominada "Efectos comerciales a cobrar" bajo los apuntes contables de "anticipos Enrique " y "a cuenta Enrique " a pesar de que no estaba autorizado para conceder anticipos a los trabajadores.

   El acusado Enrique , firmó en fecha 16 de diciembre de 2013 un reconocimiento de deuda por importe de 84.489,32 euros.

   Lorenzo en fecha 27 de enero de 2014 reintegró a la empresa la cantidad de 12.000 euros.

   El Tribunal de instancia tras valorar la prueba practicada consideró que no resultaba acreditado que Lorenzo hubiera realizado algún acto que contribuyera necesariamente al delito continuado de apropiación indebida cometido por Enrique y ello por los siguientes motivos.

   En primer lugar, porque no constaba que Lorenzo hubiera actuado de común acuerdo con Enrique .

   En segundo lugar, porque no quedaba acreditado que Lorenzo participara de los beneficios obtenidos por Enrique .

   En tercer lugar, porque no quedaba probado que Lorenzo realizara las anotaciones contables irregulares en la cuentas de la sociedad, no sólo para ocultar lo apropiado por Enrique , sino para facilitar las nuevas apropiaciones efectuadas con posterioridad.

   En cuarto lugar, porque el hecho de que Lorenzo tuviera conocimiento, en fecha no determinada, que Enrique se estaba apropiando ilícitamente de parte del dinero que percibía de lo clientes y no lo pusiera en conocimiento de la empresa, así como que en la contabilidad lo anotara como "efectos comerciales a cobrar" o "anticipos" no determina, según el Tribunal de instancia, una colaboración directa con Enrique . No consta que la actuación de Lorenzo fue anterior al delito cometido por Enrique sino posterior, lo que implicaría que su actuación no era necesaria para la comisión del delito, desconociéndose la fecha exacta en que tuvo conocimiento de los hechos cometidos por Enrique .

   El recurrente manifiesta que la documental acredita que los estados contables realizados por Lorenzo bajo el concepto de "anticipos" para justificar la conducta de Enrique venían ya realizándose desde el año 2005, 2006 y 2007, siendo una actividad activa de ocultación necesaria para la continuidad de apropiación indebida.

   Sin embargo, tal como determinó el Tribunal de instancia, no existe prueba que acredite la fecha en la que se cometieron las apropiaciones por Enrique ni la fecha en que Lorenzo tuvo conocimiento de los hechos, por lo que en virtud del principio in dubio pro reo, solo puede considerarse autor de un delito de encubrimiento al impedir con su conducta que los responsables de la empresa descubrieran las apropiaciones de dinero, permitiendo que se prolongara en el tiempo, pero no como cooperador necesario al delito de apropiación indebida, ya que cuando Lorenzo pudo tener conocimiento de las apropiaciones de dinero por parte de Enrique , el delito de apropiación ya se había cometido, sin que fuera, por tanto, necesaria la participación de Lorenzo para la comisión del delito.

   Por todo ello, se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, invoca, con base en el artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo 252 y 74 del Código Penal en relación con el articulo 27 y 28 del Código Penal .

1. El recurrente alega, de nuevo, que el acusado Lorenzo es participe en la apropiación como cooperador necesario debiendo ser aplicado el art 28 del código penal en relación con el art 252 del Código penal .

   Reitera que Lorenzo tenía conocimiento que Enrique se apropiaba del dinero desde el primer acto de apropiación de Enrique en el año 2005, llevándose a cabo la comisión del delito de forma continuada, delito continuado que no podría llevarse a cabo sin la actuación necesaria de Lorenzo .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo invocado exige el respeto a los hechos probados y en los mismos no consta, como afirma el recurrente, que Lorenzo tuviera conocimiento que Enrique se estaba apropiando del dinero desde el año 2005. En los mismos se recoge que, en fecha no determinada, Lorenzo tuvo conocimiento de que el acusado Enrique estaba apoderándose del importe de determinadas facturas abonadas por los clientes, extremo que no puso en conocimiento de los titulares de la empresa Congelados del Cantábrico S.L, procediendo durante varios ejercicios a contabilizar las facturas pagadas de cuyo importe se ponderaba Enrique en la cuenta denominada "Efectos comerciales a cobrar" bajo los apuntes contables de "anticipos Enrique " y " a cuenta Enrique " a pesar de que no estaba autorizado para conceder anticipos a los trabajadores.

   La calificación pues como delito de encubrimiento es correcta. Respecto a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal para declarar probados los hechos expuestos, nos remitimos a las consideraciones expuestas en el fundamento anterior; reiterando la doctrina de esta Sala sobre las limitaciones para modificar en esta instancia un fallo absolutorio, en este caso, por el delito de apropiación indebida.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 884.6 y 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, al amparo del art 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , alega el recurrente error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Sostiene el recurrente que con los documentos que obran al folio 43 a 148, consistentes en la documental contable confeccionada por el acusado Lorenzo , se pone de manifiesto que este desde el 15 de Marzo de 2015, tuvo conocimiento de las apropiaciones cometidas por Enrique en el año 2005 al hacerse constar en tales documentos "anticipo Enrique pendientes", favoreciendo con su conducta la comisión del delito continuado.

2. En cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , la jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte y como hemos dicho, por ejemplo y entre otras, en STS 327/2014, de 24 de abril (citada por el recurrido en su escrito de oposición) "un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado." (en el mismo sentido STS 2017/2002, 3 de febrero de 2003 ).

3. En el presente caso el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues la documental contable confeccionada por el acusado no es un documento que tenga capacidad para demostrar por sí mismo, es decir literosuficiente, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   En todo caso, tal como valoró el Tribunal de Instancia, de la documental existente no puede acreditarse la fecha exacta en la que Enrique comenzó a apropiarse del dinero de los clientes, ni la fecha exacta en que Lorenzo tuvo conocimiento de lo que estaba cometiendo Enrique ; advirtiendo la Sala que cuando lo conoció fue con posterioridad, es decir cuando el acusado ya se había apropiado indebidamente de cantidades de dinero lo que determinaba que la actuación de Lorenzo no fue necesaria para su comisión, sin que tales documentos acrediten lo contrario.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: