STS 672/2017, 18 de Abril de 2017

En el recurso nº 931/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 4 de noviembre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra resolución del Director Gerente de la Gerencia de Atención Especializada de Valladolid Oeste, por la que se acuerda la baja en el Servicio activo de 31 de marzo de 2013 a consecuencia de previos acuerdos de jubilación adoptados, debiendo estarse en cuanto a las pretensiones de plena jurisdicción solicitadas a lo acordado en el fallo antes transcrito de la sentencia de 30 de diciembre de 2012, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes

.

Contra la referida resolución anunció recurso de casación la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que la Sala de instancia tuvo por preparado, acordando, por diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2015, el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, doña Dunya Vélez Berzosa, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 5.2 LOPJ ; 1.7 Código Civil ; y 9, apartados 1 y 3 y 163 de la Constitución .

[...]

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 62.1.b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

[...]

TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 , 54 y 63 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público y respecto de la motivación de los actos administrativos.

[...]

CUARTO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por aplicación indebida del artículo 84 de la Ley 30/1992 ; por la infracción de los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público; y por infracción de los artículos 62.1.e ) y 63 de la Ley 30/1992 .

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la resolución por la que se formaliza el cese en el puesto de trabajo por jubilación forzosa de Don Baltasar [...]

.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvín, en representación de don Baltasar , se opuso al recurso por escrito de 3 de mayo de 2016, en el que pidió a la Sala que lo desestime íntegramente e imponga las costas procesales a la recurrente "con los demás pronunciamientos a que haya lugar en derecho".

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo recurso de casación, regulado en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , modificados por la Ley 7/2015 y en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes en la Sala a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta .

Mediante providencia de 2 de febrero de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 4 de abril siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 4 de abril de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 6 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Don Baltasar , especialista en Angiología y Cirugía Vascular en el Hospital Río Ortega de Valladolid impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid la resolución de 31 de marzo de 2013 del Director Gerente de la Gerencia de Atención Especializada de Valladolid Oeste del Servicio de Salud de Castilla y León que dispuso su cese en el servicio activo en que se encontraba desde el 15 de agosto de 2012 en razón de habérsele prolongado hasta los setenta años.

La sentencia nº 2519, dictada por la Sección Primera de esa Sala territorial, estimó su recurso y le reconoció el derecho a ser repuesto en la plaza que venía desempeñando y a percibir las diferencias retributivas correspondientes y a que la Administración cotizase por el período transcurrido.

La Sección Primera explicó su decisión remitiéndose a otra sentencia suya anterior, dictada en un recurso conexo en el que resolvía la misma cuestión debatida en el presente proceso, la de 30 de diciembre de 2014 (recurso nº 1282/2013), cuyos fundamentos reproduce y que, en esencia, consisten en considerar que la resolución impugnada se dictó por órgano incompetente, ya que correspondía adoptarla al Consejero de Sanidad, carecía de la necesaria motivación y se causó al actor indefensión por haberse adoptado sin oírle previamente.

El escrito de interposición de la Comunidad Autónoma de Castilla y León dirige cuatro motivos de casación contra esta sentencia, todos ellos bajo la invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En los antecedentes hemos dejado constancia resumida del contenido de cada uno de ellos. Se dirigen a reprochar a la Sala de instancia no haber planteado cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición transitoria primera , apartado 2 del Decreto-Ley 2/2012, de 25 de octubre , por el que se adoptan medidas urgentes en materia sanitaria (1º); a afirmar la competencia del Director Gerente para dictar la resolución impugnada (2º); a sostener la correcta interpretación de las disposiciones legales que regulan la jubilación y la motivación de los actos dictados al respecto (3º); y a justificar la falta de necesidad del trámite de audiencia (4º).

Por su parte, el Sr. Baltasar se ha opuesto a estos motivos reprochando al primero mezclar preceptos heterogéneos y carecer de trascendencia práctica, pues está próximo a cumplir 70 años. Del segundo dice que versa sobre normativa autonómica que no corresponde interpretar al Tribunal Supremo. Sobre el tercero insiste en que no se motivó la resolución recurrida en la instancia y al cuarto objeta que mezcla cuestiones distintas y no repara en que al Sr. Baltasar le había sido concedida la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años y la resolución recurrida se dictó de plano.

La sentencia de la Sala de Valladolid de 30 de diciembre de 2014 (recurso nº 1282/2013 ) que reproduce la aquí recurrida ha sido anulada por la nº 1510/2016, de 23 de junio, dictada por la Sección Séptima de esta Sala en el recurso de casación nº 377/2015.

Se da la circunstancia de que en ese proceso se impugnó por el mismo recurrente, don Baltasar , la resolución de 31 de marzo de 2013 del Director Gerente de Atención Especializada de Valladolid Oeste que dispuso su jubilación forzosa. Aquí el recurrido es el acuerdo del mismo Director Gerente que dispone su cese en el servicio activo como consecuencia de su jubilación.

La solución que ha de darse al presente recurso de casación no puede ser otra que la seguida entonces. Es decir, la de estimarlo, anular la sentencia de instancia y desestimar el recurso contencioso-administrativo. Aunque las partes ya conocen los fundamentos que condujeron a ese fallo, al ser los mismos que imponen el pronunciamiento que ahora hemos de hacer, los reproducimos a continuación.

Sobre los motivos de casación dijimos:

Esta Sala ha tenido ya la ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas en este proceso pues ha debido resolver motivos semejantes a los aquí interpuestos frente a sentencias de la Sección Primera de la Sala de Valladolid que se pronunciaron en los mismos términos que la aquí impugnada sobre actuaciones administrativas que pusieron fin a prolongaciones del servicio activo en el Servicio de Salud de Castilla y León autorizadas con anterioridad. Se trata de la sentencia nº 1010/2016 y de las de 17 de marzo de 2016 (casación 372/2015 ), 16 de febrero de 2016 (casación 286/2015) y 21 de julio de 2015 (casación 2062/2014).

Además, la de 16 de marzo de 2016 (casación 3908/2014) confirmó la dictada por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en el recurso nº 275/2013, desestimatoria, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012 , del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud.

Hay que recordar que el apartado 7 de ese Plan, de acuerdo con la disposición transitoria primera 2 del Decreto-Ley 2/2012 , dice:

"7. Finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas a la entrada en vigor del presente Plan.

Las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas finalizarán en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del presente Plan, salvo que por resolución expresa de los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, y de acuerdo con los criterios y las necesidades determinados en el presente Plan, se autorice la prolongación de la permanencia en el servicio activo. Dicha resolución deberá dictarse antes de los 15 días anteriores a la finalización del plazo de tres meses".

En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47.1.a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo

.

Anulada la sentencia por la estimación del motivo relativo a la competencia, sin que sea necesario pronunciarnos sobre los restantes y como se ha dicho antes, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo. La sentencia nº 1510/2016 dijo al respecto --y ahora lo reiteramos-- cuanto sigue:

Pues bien, siguiendo igualmente los pasos dados en las anteriores sentencias que hemos indicado, debemos pronunciarnos sobre la legalidad de la resolución que puso fin a la prolongación del servicio activo que había sido autorizada al Sr. Baltasar . Y lo vamos a hacer reiterando lo dicho anteriormente sobre casos semejantes a este.

En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 ( casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 ( casación 3934/2014 ). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. Baltasar por lo que debemos rechazar también la suya.

Las razones que así lo exigen son estas.

Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud --la Administración recurrida-- de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública , en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996 . Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas que de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

En fin, hemos de añadir que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

(...) Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Baltasar . Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. Así, la modificación de su situación no se produce como consecuencia o efecto del citado Plan, sino en virtud de un precepto con fuerza de Ley: la disposición transitoria primera 2 del Decreto-Ley 2/2012 castellano-leonés, pareja a la examinada en el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 .

En definitiva, el fin de la permanencia en servicio activo del Sr. Baltasar se produjo ope legis siendo la resolución administrativa que la acordó un acto de mera aplicación de un precepto legal preciso que no necesitaba de motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, ni ningún trámite previo. De ahí que no se produjera la infracción de los artículos 54 , 56 , 57 , 102 y 103 de la Ley 30/1992 y, menos aún, del artículo 9.3 de la Constitución .

(...) Por último, en la sentencia 1010/2016 hemos afrontado directamente la cuestión de la competencia para resolver sobre la finalización de la permanencia en servicio activo y acordar la jubilación forzosa.

Interesa recoger lo dicho entonces. Es cuanto sigue.

"(...) aun cuando se trate de un tema de Derecho Autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el artículo 4.2 del Decreto 281/2001 resulta que la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma con rango de Ley y, como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración", concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable (...) de las del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el artículo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación (...) determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra ), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspectos que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tiene necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que: "En lo no previsto por la Ley de creación del organismo autónomo, serán de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a la del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a las del Secretario general".

La referencia a la competencia de este precepto sí es claramente ad intra, es decir, a la de los propios titulares de los órganos del Servicio Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el artículo 6.1.c) del Decreto 275/93 lleva a la conclusión de que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendida su naturaleza de Derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos"

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A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y condenamos a don Baltasar a satisfacer las de instancia hasta el límite de 100€ por todos los conceptos. Para la fijación de la expresada cantidad, se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.