ATS, 19 de Abril de 2017

La representación procesal de D. Valeriano presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 149/2016 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 612/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Palencia.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de D.ª Justa presentó escrito vía LexNET el 20 de diciembre de 2016, personándose en calidad de parte recurrida. Mediante diligencia de ordenación de 17 de enero de 2017 se tuvo por designada por el turno de oficio a la procuradora D.ª M.ª de los Ángeles Fernández Aguado, en nombre y representación de D. Valeriano . Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 22 de febrero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 7 de marzo de 2017 la parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal mediante informe de 28 de febrero de 2017 se mostró conforme con la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional. Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en nueve motivos.

En el motivo primero se alegó vulneración por inaplicación del art. 160 CC , en relación con la STS de 19 de octubre de 1992 , sosteniendo que la esposa ha vulnerado su derecho a relacionarse con su hijo, mediante un continuo adoctrinamiento de este. En el motivo segundo se alega la vulneración de la doctrina del TEDH en el caso Elhotz vs. Alemania, que enjuicia un supuesto parecido, en el que se condenó a Alemania en un caso en el que se denegó el derecho de visitas a un padre sobre la base de la negativa de un menor de cinco años que padecía el síndrome de alienación parental. En el motivo tercero se denuncia la infracción por inaplicación de la doctrina científica que reputa el síndrome de alienación parental como causa de maltrato y de los arts. 90 , 99 y 93 CC en relación con el art. 775 LEC insistiendo en la manipulación del menor por parte de la esposa. En el motivo cuarto se alega la vulneración de lo dispuesto en la STS de 30 de junio de 2009 acerca del síndrome de alineación parental. En el motivo quinto se denuncia la inaplicación de la doctrina sobre el daño continuado y la vulneración de lo dispuesto en la STS de 19 de octubre de 1992 . Se alega que el daño debe imputarse a la madre, ya que ella tiene la obligación de colaborar para que las relaciones paternofiliales se desarrollen de manera armónica sin que tenga lugar el adoctrinamiento. En el motivo sexto se alega la infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la guarda y custodia compartida, en relación con el art. 92 CC y los requisitos necesarios para el establecimiento del régimen a petición de uno solo de los cónyuges, así como su carácter no excepcional. Cita parte de la fundamentación de la STS de 29 de marzo de 2016 . En el motivo séptimo se denuncia la infracción del art. 92 CC al considerar que el juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, citando al respecto las SSTS de 7 de junio de 2013 , 22 de julio de 2011 y 21 de julio de 2011 , para concluir que la sentencia recurrida obtiene conclusiones erróneas a la vista de las pruebas practicadas. En el motivo octavo se alega la errónea interpretación que la sentencia recurrida hace de la STS de 2 de julio de 2014 citada como apoyo de su argumentación. En el motivo noveno se invoca la indebida inaplicación de la LO 8/2015 de 22 de julio y del art. 9 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , ya que se ha demostrado que se ha llevado a cabo un ejercicio disfuncional de la guarda y custodia, con graves daños en la salud psicofísica y formación del menor. En el motivo décimo se sostiene la vulneración del art. 1 LEC y del art. 3 del Convenio sobre los Derechos del Niño . En el motivo undécimo se denuncia la indebida discriminación del padre por razón de sexo, con vulneración de la LO 3/2007 de 22 de marzo de igualdad efectiva de hombres y mujeres, citando los arts. 3 , 6 y 13 de la misma y alegando ser esa la razón por la que se le ha excluido del derecho a la guarda y custodia de su hijo menor de edad. Luego invoca el art. 90 CC , los arts. 14 y 9.2 CE , los arts. 8 y 14 de Convenio Europeo de Roma , algunos artículos de la Declaración de Derechos Humanos de Niza del año 2000, de la Convención sobre los derechos del niño, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y alude a algunas sentencias de Audiencias Provinciales en las que se produce un cambio de guarda y custodia a la vista de las circunstancias en que se encuentra el menor, tales como la SAP de Alicante (Sección 4.ª) de 25 de noviembre de 2007 , la SAP de Valencia (Sección 10.ª) nº 332/2007 y la SAP de Asturias (Sección 5.ª) de 29 de septiembre de 2005 .

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 752.1 LEC en relación con el art. 768 LEC , para luego en su desarrollo hablar de incongruencia y falta de motivación. En el motivo segundo se alega, al amparo del art. 469.1.4º LEC , la infracción del art, 24 CE por errónea valoración de la prueba. En el motivo tercero se reitera la infracción del art. 24 CE y la inaplicación del art. 15 CE .

El recurso de casación no puede prosperar, por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

1. Falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 y 3 LEC ). Constituye doctrina reiterada que el artículo 477.1 LEC impone identificar en forma debida la infracción normativa, y que esta exigencia, que obliga a que el escrito de interposición de un recurso de casación presente una estructura ordenada, con tratamiento separado de cada cuestión jurídico-sustantiva mediante el motivo correspondiente, se traduce tanto en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, como en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, heterogéneas entre sí; en el rechazo de los motivos fundados en preceptos genéricos o excesivamente amplios, y, obviamente, en la desestimación de los motivos que incurran en ambos defectos ( SSTS de 4 de enero de 2010, rec. n.º 1984/2005 , 11 de enero de 2010, rec. n.º 1269/2005 y 16 de julio de 2012, rec. n.º 373/2010 ).

   En el caso que nos ocupa la parte recurrente si bien articula su recurso en once motivos, solo en algunos cita infracciones sustantivas concretas, limitándose en el resto a citar la vulneración de Leyes con carácter genérico, doctrinas de otros Tribunales, preceptos de carácter procesal, para culminar con la trascripción e invocación de una serie de sentencias y artículos de diferentes textos legales que nada tienen que ver con el fondo del asunto, mezclando cuestiones de hecho y de derecho, heterogéneas entre sí, siendo imposible dar una respuesta unitaria a lo planteado en cada motivo.

   Debe recordarse que es jurisprudencia consolidada de esta Sala que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que las partes puedan reproducir las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia, a fin de someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.

   Por tal razón, este recurso exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (art. 481.1); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

2. Falta de indicación de norma sustantiva ( art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 487.3 LEC ), puesto que, como acabamos de decir solo en los motivos primero, tercero, sexto y séptimo se alude a concretas infracciones legales de carácter sustantivo que pueden ser aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que el interés casacional, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC , ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala citada como exponente del interés casacional alegado, que en modo alguno se justifica por la parte recurrente. Es imprescindible, para que pueda admitirse el recurso de casación, que en su planteamiento la parte recurrente denuncie una infracción de norma sustantiva, aplicable a la controversia, y al margen del juicio fáctico, esto es, desde la misma contemplación de los hechos que tiene reflejo en la sentencia recurrida y no desde su propia valoración.

3. Falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso, salvo cuando se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC ). La parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento o formulación de cada uno de los motivos cual es exactamente el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso, sin que tampoco se deduzca de su formulación, debiendo acudirse al estudio de su fundamentación para descubrirlo.

   En efecto, se observa que si bien a lo largo del escrito de interposición se hacen continuas menciones al interés casacional y a la vía escogida para la interposición del recurso, estas se hacen con total indefinición, siendo preciso acudir al estudio de su fundamentación para conocer cuáles son las sentencias del Tribunal Supremo que contienen la doctrina que se entiende infringida y deducir del desarrollo de alguno de los motivos (primero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo) que el elemento invocado es la oposición a la doctrina de esta Sala. Si bien en estos motivos tampoco se expresa en el encabezamiento o formulación de los motivos la jurisprudencia de esta Sala que pretende se fije o se declare infringida o desconocida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011 y reproduce el Acuerdo de 27 de enero de 2017.

4. Falta de justificación del interés casacional ( art. 481.1 en relación con el art. 477.3 LEC ) por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, modalidad a que apuntan los argumentos del recurrente en los motivos primero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, tampoco resulta justificado. Al respecto, debe recordarse que la oposición la oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente, que ha de ser consciente que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo necesario (a menos que se trate de sentencias de Pleno o dictadas por razón de interés casacional fijando doctrina jurisprudencial) no solo la cita de dos o más sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado, sino que además que se indique, que se razone, cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y dicho interés, como ha quedado dicho, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva -no procesal-, y que ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria.

   Pues bien, la parte recurrente no respeta estas exigencias, ya que solo cita en los motivos en los que lo hace una sola sentencia de esta Sala (salvo en el motivo séptimo), no pudiendo entenderse que exista interés casacional por la cita de una sola sentencia, como tampoco basta que se trate de la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible la cita de al menos dos sentencias del Tribunal Supremo y explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, nada de lo cual se hace.

5. Falta de justificación de la existencia de interés casacional ( art. 481.1 en relación con el art. 477.3 LEC ) por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. Debe precisarse que la modalidad de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma Sección de una Audiencia Provincial. Esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. Una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida. Además, el interés casacional debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y que ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   En el presente caso, además de que el interés casacional no se justifica formalmente porque todas las sentencias que se citan lo son en sentido contrario al de la sentencia recurrida, estas además pertenecen a Secciones y Audiencias Provinciales diferentes lo cierto es que el recurso sería igualmente inadmisible ya que existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, como lo revela la cita que hace la parte recurrente para justificar el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

6. Inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) pues el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, en concreto la valoración del interés superior del menor para acordar el régimen de custodia de los progenitores, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.

   Poniendo en relación las sentencias que se citan con el contenido del recurso, se debe concluir que el interés casacional que se alega es inexistente. La Audiencia declara que, en el presente caso, las circunstancias que concurren y que expone detalladamente no son favorables para adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre ni para modificar el vigente sistema de custodia a cargo de la madre y el régimen de visitas establecido respecto del padre. En definitiva, el interés casacional que se invoca es inexistente si atendemos a las circunstancias fácticas y a los hechos sobre los que descansa la Audiencia para no adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en STS 17 de julio de 2015 , no es posible convertir el recurso de casación en una tercera instancia ya que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, lo que en el caso que nos ocupa, no ha tenido lugar.

   En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.2 y 473.2 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrente manteniendo el interés casacional alegado y la parte recurrida sosteniendo la procedencia de la no admisión, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.