STSJ Comunidad de Madrid 153/2017, 17 de Febrero de 2017
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2017:1860 |
| Número de Recurso | 1043/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 153/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0050718
Procedimiento Recurso de Suplicación 1043/2016
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1219/2014
Materia : Otros Derechos Seguridad Social
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1043/2016
Sentencia número: 153/2017
D
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 17 de febrero de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1043/2016 formalizado por la Sra. Letrada Dña. ANA VICTORIA GONZALEZ VELASCO en nombre y representación de Dña. Ofelia, contra la sentencia de fecha 23/09/2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de MADRID, en sus autos número 1219/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre DERECHO A PRESTACIONES POR RIESGO ESPECÍFICO PARA LA LACTANCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La demandante Dña. Ofelia, con D.N.I. NUM000, se halla afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios como enfermera DUE para el SUMMA 112 (Servicio de Urgencia Médica de Madrid), adscrita al UME de Alcalá de Henares.
Con ocasión del nacimiento de su segunda hija, acontecido el NUM002 -14 la actora inició el disfrute de la licencia por maternidad desde la indicada fecha hasta el 8 de junio de 2014, solicitando el 29-05-14, del Instituto Nacional de la Seguridad Social el abono del subsidio por riesgo durante la lactancia natural para el periodo del 09/06/14 al 07/11/14.
El 17-06-14 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución por la que desestima el derecho al subsidio solicitado por la demandante con fundamento en negar que exista un riesgo para la lactancia natural en el puesto de trabajo de la demandante.
Formulada reclamación previa el 06-08-14, recayó desestimación presunta.
Desde el 9 de junio de 2014 la actora disfruta de una excedencia por cuidado de hijo.
La demandante presta servicios como DUE en régimen estatutario, en la Unidad Mecanizada de Emergencias 9 (UME 9) en la localidad de Alcalá de Henares, en turnos de trabajo de 24 horas, trabajando un día y descansando cinco días.
Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de marzo de 2014, (REC 1775/13 ), se confirma la sentencia dictada en autos 1206/11 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, que reconoció a la actora el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural con ocasión del nacimiento de su primer hijo.
No consta probado que la actora alimentase con lactancia natural a su hija en el periodo a que corresponde la prestación que es objeto de esta litis.
Según informe de riesgo emitido por médico facultativo del Servicio Público de Salud, expedido el 8 de junio de 2014, certifica que "con la información disponible, no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada específicamente con su actividad laboral".
La base de cotización ascendería a la cantidad de 2.783,35 euros.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
" Desestimando la demanda presentada por Dña. Ofelia, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de prestaciones por riesgo específico para la lactancia, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda" .
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28/11/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 01/02/2017 señalándose el día 15/02/2017 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento del derecho a acceder a la prestación económica por riesgo durante la lactancia materna, y que se condene a la entidad gestora demandada al abono de la prestación correspondiente por el periodo 9 de junio de 2014 a 7 de noviembre de 2014, coincidente con el tiempo de excedencia disfrutado para atender al cuidado de su segunda hija.
El motivo inicial lo destina a revisar el hecho probado quinto, proponiendo la redacción siguiente:
" Desde el 9 de junio de 2014 hasta el 7 de noviembre de 2014 la actora disfrutó de una excedencia por cuidado de hijo ".
Accedemos a la revisión por tener sustento literosuficiente e indubitado en los folios 68 y 69 de autos.
Ya en sede del Derecho aplicado, en tres censuras jurídicas íntimamente relacionadas entre sí y que por ello serán objeto de análisis conjunto, denuncia, por una parte, infracción de los artículos 188 y 189 LGSS y de las previsiones contenidas en la Directiva 92/85 de Consejo de 19 de octubre de 1992, en la consideración de que reúne los requisitos para percibir prestación económica por riesgo durante la lactancia, al desempeñar su labor como enfermera de urgencias de SUMMA 112, habiendo solicitado la adaptación o cambio de puesto de trabajo que no mereció respuesta afirmativa por la empresa, discrepando a renglón seguido de la fundamentación de la sentencia recurrida de que no ha sido acreditada la constatación de riesgo específico en el puesto de trabajo, haciendo valer para ello, pero sin volcarlo como motivo de revisión fáctica mediante la modificación del hecho probado noveno, su puesto de trabajo no figura como exento de riesgo, obrando al folio 26 informe del servicio de atención que señala se encuentra en periodo de lactancia y que, debido a las condiciones de trabajo (jornadas de 24 horas, nocturnidad, riesgos biológicos) se recomienda adecuación del puesto de trabajo; y de otra parte cita distintas sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en defensa de su tesis, entre ellas la de 29 de marzo de 2014, rec. 1775/2013, (Sección 4 ª) en un supuesto, en su opinión, idéntico, en el que la actora prestaba sus servicios en las mismas condiciones como enfermera DUE de emergencias en la misma unidad SUMMA 112 de Alcalá de Henares, y en el que se le reconoció la prestación de riesgo por lactancia.
A juicio de la iudex a quo no concurren los presupuestos legales para acceder a la prestación solicitada, atendiendo a la doctrina unificada del TS en sentencia de 1-10-12, rec. 2373/2011, puesto que, a tenor del informe expedido el 8 de junio de 2014 por el servicio público de salud "con la información disponible, no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia " (hecho probado noveno), amén de que no ha estado expuesta en ningún momento a ningún riesgo en el periodo a que se contrae su reclamación, desde el 9 de junio de 2014 hasta el 7 de noviembre de 2014, en que disfrutó de una excedencia por cuidado de hijo, ni instado la adaptación de las condiciones de trabajo.
Por de pronto la tesis que centra su recurso no se compadece con los hechos declarados probados, al no solicitar la revisión de los que aparecen enumerados como octavo y noveno.
Conforme dispone el artículo 26 LPRL :
"1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 6 de Febrero de 2018
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 1043/2016 , interpuesto por D.ª Felicisima , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 39 de los de Madrid de fecha 23 de septiembre d......