STSJ Comunidad de Madrid 301/2014, 28 de Marzo de 2014
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2014:5087 |
| Número de Recurso | 1775/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 301/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.44.4-2011/0052743
Procedimiento Recurso de Suplicación 1775/2013
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid 1206/2011
Materia : Prestación Riesgo Lactancia Natural
J.S.
Sentencia número: 301/2014
Ilmos. Sres.
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D. MANUEL POVES ROJAS
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1775/2013, formalizado por la Sra. Letrado Dª Raquel Pintos Caso en nombre y representación de Dª Maribel y asimismo formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, en sus autos número 1206/2011, seguidos a instancia de Dª Maribel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUMMA 112 y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, sobre Prestación riesgo lactancia natural, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"Primero: La actora Dª Maribel presta servicios para la Comunidad de Madrid, como enfermera DUE de emergencias, desarrollando su labor en el SUMMA 112 de Alcalá de Henares.
La actora dio a luz un hijo el día 16 de abril de 2011, iniciándose el permiso maternal hasta el 5 de agosto de 2011.
Desde el 5 de agosto al 5 de septiembre de 2011 disfrutó de permiso por lactancia acumulada.
El 16 de septiembre de 2011, inició excedencia por cuidado de un hijo situación en la que permanece en la actualidad.
La actora presta servicios en turnos de trabajo de 24 horas, pernoctando en el local de su unidad que cuenta con dos habitáculos, debiendo compartir la actora el mismo lugar de descanso que el médico de la unidad.
En fecha 24 de mayo de 2011, por la Doctora de atención primaria de Arroyomolinos, le fue recomendado un cambio de puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, debido a las condiciones desfavorables del puesto de trabajo (jornadas continuadas de 24 horas nocturnidad, riesgo biológico).
Solicitado el cambio de puesto el director Gerente del SUMMA declaró que el puesto de trabajo no figura como exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores.
El 5 de agosto la actora solicitó al INSS la prestación por riesgo de lactancia natural, precisando que quería iniciarlo el 16 de agosto de 2011.
Dicha solicitud fue desestimada por resolución de 8 de agosto de 2011, por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural y por tanto no estar en una situación protegida a efectos de dicha prestación.
Consta un informe médico de riesgo durante la lactancia natural emitido por personal facultativo adscrito a la Dirección Provincial del INSS y fechado el 28 de julio de 2011, que dictamina que no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada directamente con su actividad laboral, en consecuencia estima que sería susceptible de subsidio por incapacidad temporal a determinar por su médico asistencial.
Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 17 de octubre de 2011.
La Base Reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 2.880,09 euros mensuales."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda de Dª Maribel revocando la resolución recurrida declaro su derecho a la suspensión de su contrato de trabajo por el período comprendido entre el 6 y 16 de septiembre de 2011 con derecho a percibir una prestación del 100% de la Base reguladora de 2.880,09 euros mensuales, condenando al INSS al abono de la misma y al resto de las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración, sin perjuicio del deber de optar por parte de la actora entre la retribución por su prestación de servicios y el abono de la prestación al ser incompatible la prestación y el abono de salarios."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada (INSS-TGSS), formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día 27/03/2014 para los actos de votación y fallo.
Frente a la sentencia de instancia que declaró el derecho de la actora a la suspensión de su contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 6 y el 16 de septiembre de 2011, por riesgo de lactancia natural, interponen recurso de suplicación tanto la legal representación de la parte actora como la del INSS y la TGSS.
Para su debido enjuiciamiento procede en primer término examinar los motivos destinados a la revisión fáctica.
Así, el motivo nº 1 del recurso interpuesto por la parte demandante pretende la modificación del HP 2º, a fin de que se suprima el último inciso, que dice "situación en la que permanece en la actualidad", alegando que de ninguna prueba se infiere que la actora estuviese en situación de excedencia voluntaria a la fecha de la vista. Habida cuenta de que tal expresión resulta una mera trascripción del correlativo punto de la demanda, motivado éste porque en la fecha de interposición de aquella la actora sí que permanecía en tal situación, bastará simplemente con tenerla por no puesta, atendido la inexistencia de contradicción entre las partes sobre este concreto extremo.
Por su parte, el motivo revisorio articulado por las entidades gestoras pretende modificar el HP 3º en el sentido de adicionar la siguiente expresión: "La referida sede cuanta además de las dos habitaciones con un salón común, tipo office y unos sillones de televisión, cuarto de baño y aparte una zona almacén para los medicamentos y residuos". Relaciona en su apoyo las declaraciones hechas en juicio y la grabación que las recoge. Cabe recordar aquí la doctrina constitucional que al respecto expresa: se ha de citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde la alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, etc...), y que conlleva la desestimación del motivo en esta forma articulado.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social -al amparo del artículo 193 c) LRJS - entiende infringido el artículo 135 bis de la LGSS, argumentando, con cita de diversas resoluciones, que el trabajo a turnos de la actora, durante 24 horas continuadas -enfermera DUE de emergencias- no implica por si un riesgo, y que el lugar donde se desempeña ofrece un espacio adecuado para la privacidad e higiene y poder extraer la leche, de forma que no existirá riesgo para la lactancia.
La sentencia de esta sección de sala de fecha 7 de mayo de 2013 se hace eco de la doctrina jurisprudencial, citando al efecto la STS de 22-11-12 referente a una tripulante de cabina de pasajeros de aerolínea (TCP) -y las que en ella se relacionan- que dice: "Constan en hechos probados las circunstancias de tiempo y lugar del trabajo desempeñado por la actora, que la obligan a pernoctar fuera de su residencia como mínimo dos noches al mes, y a ausentarse de su casa en los días de trabajo de diez a doce o trece horas. Consta también en la versión judicial de los hechos que en las aeronaves no hay ni espacio ni medios adecuados para la extracción de la leche materna o para el almacenamiento de la misma (...).
Nuestras sentencias precedentes de 24 de abril de 2012 (rcud 818/2011 ) y de 21 de junio de 2012 (rcud 2361/2011 ) han abordado y resuelto el tema objeto del presente recurso en sentido favorable a la demanda de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Comunidad de Madrid 153/2017, 17 de Febrero de 2017
...en turnos de trabajo de 24 horas, trabajando un día y descansando cinco días. SÉPTIMO Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de marzo de 2014, (REC 1775/13 ), se confirma la sentencia dictada en autos 1206/11 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, qu......