SAP Madrid 108/2017, 6 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ |
| ECLI | ES:APM:2017:2101 |
| Número de Recurso | 1310/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 108/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0160123
Procedimiento Abreviado 1310/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2020/2016
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 108/17
MAGISTRADOS
D IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA
D MARIO PESTANA PÉREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 2020/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Fructuoso, de nacionalidad española, nacido el día NUM000 de 1.974, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 24 de julio de
2.016; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por el Procurador
D. Javier Zabala Falcó y defendido por el Letrado D. David García Asenjo, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Fructuoso, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal y con la atenuación específica del artículo 376 del Código Penal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos mil euros (300.000 €), así como el pago de las costas procesales.
Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso y destrucción de la droga intervenida.
El Letrado defensor del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando, de forma principal, la absolución de su defendido y, de forma subsidiaria, la apreciación de las circunstancias de atenuación a las que hacía referencia en su escrito de defensa.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 15:00 horas del día 24 de julio de 2.016, el acusado, Fructuoso, nacido el día NUM000 de 1.974, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Lima (Perú), portando adheridos al cuerpo, ocultos bajo su ropa, cuatro paquetes que contenían
4.008,8 gramos de cocaína con una pureza del 87,1%, equivalentes a 3.491,66 gramos de cocaína pura, con la finalidad de entregar dicha sustancia a terceras personas con destino al tráfico ilícito, habiendo aceptado el acusado realizar dicho transporte a cambio de obtener un beneficio económico.
La sustancia intervenida al acusado podría haber reportado unos beneficios, en la venta al por mayor, de 186.197,05 euros.
El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 24 de julio de 2.016.
En informe de 20 de febrero de 2.017 remitido por la Comandancia de Madrid de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (E.D.O.A.) y suscrito su Teniente Jefe, con T.I.P. núm. NUM001, en respuesta a una petición realizada por este Tribunal a solicitud de la defensa del acusado, se expone, textualmente, lo siguiente:
>.
Prueba de los hechos
Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que después se hará más detallada referencia.
En concreto, los hechos que se narran en el ordinal primero del relato de hechos probados han resultado acreditados por medio de las declaraciones del acusado y de tres policías nacionales que tuvieron intervención en los hechos (números NUM002, NUM003 y NUM004 ), así como por medio de los informes sobre análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia intervenida (f. 41 al 43 de la causa) y sobre su tasación (folio 47 de la causa); y los hechos que se narran en el ordinal segundo de dicho relato han resultado acreditados a través del informe de 20 de febrero de 2.017 suscrito por el Teniente Jefe del E.D.O.A. con T.I.P. nº NUM001
, que ha sido remitido a este Tribunal, de modo anticipado, a solicitud de la defensa del acusado (f. 84 del procedimiento incoado en esta Sala).
El acusado reconoció en el plenario que transportaba, adosada a su cuerpo, la cocaína que le fue intervenida en el aeropuerto, añadiendo que se vio obligado a realizar ese transporte por cuenta de terceros; cuestión esta última sobre la que volveremos posteriormente, al hilo del análisis de las circunstancias de exención y atenuación de la responsabilidad penal alegadas por la defensa del acusado.
El policía nacional número NUM002 explicó que estaban realizando el control del vuelo procedente de Lima y que, de forma aleatoria, pararon al hoy acusado y le encontraron, adosada a su cuerpo con cinta adhesiva, una sustancia que, tras la aplicación del "narcotest", resultó ser cocaína, añadiendo que la forma en la que la droga iba adosada al cuerpo del acusado es la que puede observarse en el reportaje fotográfico que obra en el atestado (f. 13 y 14 de la causa).
El policía nacional número NUM003 vino a reiterar lo ya manifestado por el policía antes citado, al señalar que estaban realizando el control de los pasajeros del vuelo y que cuando cachearon al hoy acusado le encontraron la sustancia adosada a las piernas.
Finalmente y aunque la defensa manifestó expresamente que no impugnaba la cadena de custodia de la sustancia intervenida, también prestó declaración en el plenario la policía nacional número NUM004, que se limitó a dejar constancia de que fue ella quien traslado la droga al Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación de Gobierno en Madrid, para su análisis, como consta, por lo demás, al folio 43 de la causa.
Por otra parte, que la sustancia intervenida al acusado era cocaína, en la cantidad y porcentaje de pureza que han quedado reflejados en el relato de hechos probados, resulta del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y que obra a los folios 41 y 42 de la causa; y que la venta de la sustancia intervenida al acusado podría haber reportado, en su venta al por mayor, los beneficios que se indican en el citado relato se desprende del informe de tasación obrante al folio 47 de las actuaciones.
Es de destacar que se dio lectura en el plenario de esos extremos esenciales de ambos informes y que, además, no fueron objeto de impugnación por la defensa del acusado.
Finalmente, lo que se recoge en el ordinal segundo del relato de hechos probados es lo que consta, de forma textual, en el informe de 20 de febrero de 2.017 remitido por la Comandancia de Madrid de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (E.D.O.A.) y suscrito su Teniente Jefe, con T.I.P. núm. NUM001 .
Calificación jurídica de los hechos probados
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.
Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.
Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal .
Circunstancias de exención y de atenuación de la responsabilidad penal alegadas por la defensa del acusado
No procede apreciar ninguna de las circunstancias de exención o de atenuación de la responsabilidad penal alegadas por la defensa del acusado, salvo la prevista en el artículo 376 del Código Penal, por las razones que se van a exponer a continuación respecto de cada una de ellas.
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Atenuación específica de colaboración ( art. 376 CP )
Procede apreciar la atenuación específica de colaboración prevista en el artículo 376 del Código Penal, en la medida en que el propio Ministerio Fiscal ha solicitado dicha apreciación y la consiguiente rebaja penológica contemplada en el precepto, que ha concretado en un solo grado y no en dos, al solicitar la imposición de una pena de cuatro años de prisión.
El principio acusatorio impone, por tanto, la apreciación de dicha atenuación, en atención a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente, como más reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2.016 ( STS nº 426/2016 ). Además, debe señalarse que la existencia de colaboración del acusado con los agentes de la autoridad en la...
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STSJ Comunidad de Madrid 39/2017, 5 de Julio de 2017
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