SAP Almería 34/2017, 3 de Febrero de 2017
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2017:52 |
| Número de Recurso | 1142/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 34/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20120000144
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1142/2015
Asunto: 101244/2015
Autos de: Procedimiento Ordinario 19/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ALMERÍA
Apelante: CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SA
Procurador: Dª MARÍA CRISTINA RAMÍREZ PRIETO
Abogado: DªMARTA LÓPEZ-FANDO PELÁEZ
Apelado: D. Dionisio y Dª Caridad
Procurador: Dª ANA MARÍA MORENO OTTO
Abogado: D. MANEL MORENO RUIZ.
S E N T E N C I A nº 34/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a tres de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1142/2015, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el número 19/2012, sobre reclamación de cantidad a consecuencia del presunto incumplimiento de un contrato de reforestación. Es parte apelante CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO SA, representada por la Procuradora Dª MARÍA CRISTINA RAMÍREZ PRIETO y asistida por letrado Dª MARTA LÓPEZ FANDO PELÁEZ.
Es parte apelada D. Dionisio y Dª Caridad, representados por la Procuradora Dª ANA MARÍA MORENO OTTO y asistidos por letrado D. MANUEL ROMERO RUIZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 12 de diciembre de 2012, la representación procesal de D. Dionisio y Dª Caridad presentaron demanda contra Construcciones Sánchez Domínguez SA (Sando SA), en reclamación de 793.200,74 €, intereses y costas.
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- Se afirmaba en la demanda que cada uno de ellos concertó con la demandada, a 15 de enero de 1997, un contrato de reforestación de sus dos fincas, de una extensión de 50 has respectivamente, en el término municipal de Partaloa, calificados de contrato de adhesión y calificándose a sí mismos como usuarios. El contrato, que se calificaba de obras y servicios, consistía a que la demandada aportaba el material y el trabajo de reforestación, y a mantenerlo durante los cinco años siguientes, satisfaciendo el precio pactado por su parte únicamente desde que la Junta de Andalucía les abonase el importe de una subvención. En efecto, pagó ese precio, de 5.578.232 ptas y 3.781.218 ptas (9.359.450 ptas en total). Según las especificaciones contractuales, la demandada debía ejecutar todas las obras de reforestación, incluidas las exigidas por la Administración, pero produjo los siguientes incumplimientos: las zonas reforestadas fueron por una superficie inferior a la pactada (79,8180 has frente a las 100 contratadas); no llevó a cabo el mantenimiento, no se llevaron a cabo binas ni escardas, ni se repusieron las marras o pérdidas, por lo que se perdieron las primas de mantenimiento y compensación concertadas con la administración. Asimismo, no preparó mecánicamente el terreno ni realizó el subsolado lineal del mismo por un valor de 2.082.150 pesetas. Asimismo, recibieron 167.729,94 € y 230.477,64 € de ayudas que hubieron de devolver a la administración. Asimismo, recibieron otras pérdidas, como la pérdida de la plantación anterior de almendros. En su día la demandada intentó la resolución contractual de este contrato por un supuesto incumplimiento de su parte, con la excusa de que no había medido el terreno, lo que fue desestimado judicialmente. En consecuencia, pedía 62.946,95 € por trabajos de reforestación no realizados, 163.475,26 € por primas de mantenimiento no percibidas; 168.570,95
€ por primas compensatorias no percibidas, 167.729,94 € y 230.477,64 € por devolución de subvención de reforestación,
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- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Oferta de Sando SA; 2. contrato de obra y servicios con sus anexos; 3 y 4. facturas de pago; 5 a 25. correspondencia entre las partes; 26 y 27. informe pericial emitido por el ingeniero técnico topográfico D. Luciano ; 28 a 38. Informe pericial de D. Pedro ; 39. Sentencia de 27 de enero de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería ; 10. Notificación de diligencia de embargo del Excmo. Ayuntamiento de Almería. En documento nº 2 aportaba la documentación relativa a la coactora Dª Caridad y dictamen pericial de valoración de perjuicios de D. Teodulfo . Durante la tramitación del procedimiento y notas simples registrales de las fincas NUM000, NUM001, NUM002 .
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- Consta contestación a la demanda por la entidad de demandada por los siguientes motivos de oposición. 1. Son ciertos los contratos y las resoluciones judiciales, donde la parte no reclamó incumplimiento, y no puede hacerlo ahora, lo que sería un paso previo a una indemnización de perjuicios; 2. mutuo disenso, porque desde la fecha de las sentencias (2003), hasta la fecha de la presentación de la demanda (2012), no lo han reactivado ni han procedido a su cumplimiento; 2. ejecutó la obra por 48,64 has para cada uno, y por eso devolvió parte del precio a los actores; 3. Los actores no tienen la consideración de consumidores, porque integrarían el producto final iba a ser objeto de transformación; 4. los demandados han recibido una subvención de 88.819,37 €, y le han pagado 32.567,94 €, por lo que la diferencia se la han embolsado, sin que la puedan repercutir al demandado; 5. No hay incumplimiento por defecto de desforestación, porque el informe pericial aportado de contrario no es correcto, en su día no se hacían mediciones GPS, y en cumplimiento del contrato sólo podrían pedir los actores el defecto de medición en términos de reducción de precios, cosa que no han hecho; 6. No hay incumplimiento por mantenimiento, porque consta que lo realizó desde los años 98 a 2000, debiéndose acreditarse qué pasó hasta el año 2003; 7. Respecto del importe de los daños, sólo se han aportado unas comunicaciones de embargos, que no indican el concepto ni están en conexión con el daño reclamado; 8. falta de validez del dictamen pericial de contrario en cuanto a la determinación de los daños; 9. extemporaneidad en la reclamación, puesto que ha esperado 9 años en la reclamación, cuando existen dos sentencias del año 2003;
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- Aportaba la siguiente documentación. 1. poderes para pleitos; 2 y 3. facturas de abono por importe de 1529,82 €; 4. solicitud de acceso a las fincas para medición; 5 a 22. comunicaciones de mantenimiento respecto de la finca de Dª Caridad ; 23 a 35. comunicaciones de mantenimiento respecto de la finca de D. Dionisio ; 36. petición de informe a la administración. Durante la tramitación del procedimiento, informe de certificación parcial de obras, certificaciones y autorizaciones de pago por la Junta de Andalucía de 1997, hoja de cálculo, expediente de recuperación, y dictamen pericial de Dª Violeta .
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- Planteada de oficio en audiencia previa la posible cosa juzgada por los procedimientos previos dados por incumplimiento de la actora, así fue declarado por la juzgadora de instancia mediante Auto 551/2012, de 7 de septiembre, revocado por Auto de esta Sala 189/2013, de 18 de octubre .
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería dictó Sentencia 135/2015, de 18 de septiembre, con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Dionisio y Caridad con Procuradora Dª Ana María Moreno Otto frente a la Entidad Construccion Sánchez-Domínguez SA (Sando SA), con Procuradora Dª María Cristina Ramírez Prieto, debo condenar y condeno a la entidad Construcciones Sánchez Domínguez SA (Sando SA) a pagar a los actores la cantidad de 506.719,07 euros, más intereses legales desde el 12/12/2011 y sin imposición de costas a ninguna de las partes".
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- La sentencia se fundaba en lo siguiente. 1. Los actores son empresarios de una explotación agraria antes y de una explotación forestal ahora, por lo que no pueden invocar la normativa protectora de consumidores y usuarios; 2. No hay mutuo disenso porque no consta acuerdo de voluntades, ni expreso ni tácito, de extinción contractual; 3. Consta probado que Sando no reforestó todo el terreno y que no efectuó labores de mantenimiento, hasta el punto de que abandonó la finca; 4. En consecuencia, existe incumplimiento contractual, sin que sea impeditivo al efecto que haya en el lugar almendros previos, además de no haberse acreditado ese aserto; 5. No se deben los 62.946,95 € por plantones no ejecutados, porque sí que hubo reforestación; 6. Se deben los 163.475,26 € porque consta la falta de mantenimiento; 7. Se deben los importes por primas de compensación, pero se deben por el importe realmente percibido, que es 168.675,39 € menos 9895,56 €; 8. Y sólo se debe el importe de indemnización por devolución de cantidades percibidas por importe de 184.568,42 €.
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- Notificada la anterior resolución a la actora, mediante escrito de 19 de octubre de 2015 presentó recurso de apelación, impugnando, en esencia, la desestimación sobre la existencia de mutuo disenso y las cuantías indemnizatorias.
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- Con traslado al actor, que presentó recurso de apelación a 11 de noviembre de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 31 de enero de los corrientes, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: "El contrato está resuelto por mutuo disenso". En lo sustancial, el recurrente acusa que, desde el año 2003 en que se...
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