AAP Almería 380/2016, 6 de Septiembre de 2016
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APAL:2016:632A |
| Número de Recurso | 251/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 380/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O nº 380/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 6 de septiembre de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número 251/16, dimanante del procedimiento del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, Medidas Cautelares previas a demanda 833/2015, en el que ha intervenido como apelante CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por la procurador Sra Sanchez Cruz y defendida por la letrada Sra Salmerón Manzano, frente a CHANGE CENTER ENTIDAD DE PAGO S.A., representada por la procurador Sra Ballesteros y defendido por el letrado S.lr. Selas Colorado, venimos a resolver conforme a los siguientes.
Por auto de fecha 23 de noviembre de 2015 dictado en el procedimiento de medidas cautelares previas a demanda 833/2015 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se acordó la adopción de medidas cautelares propuestas al amparo de una anunciada demanda de competencia desleal y respecto de determinadas cuentas abiertas por la solicitante en la entidad demandada.
Por escrito de fecha 30 de diciembre de 2015 se presentó recurso de apelación.
Por escrito de fecha 4 de febrero de 2016 se presentó oposición al citado recurso.
Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 6 de septiembre de 2016.
Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.
Análisis general del objeto del presente recurso. La solicitante de las medidas, conforme afirma, es una entidad de servicios de pago constituida conforme a la Ley 16/2009 de 13 de noviembre, aunque no ofrece justificación de ello siendo constituida, conforme consta en su poder, en 1991 y transformada en 1999 en sociedad anónima. Se solicitan medidas cautelares consistentes en dejar sin efecto la cancelación de determinadas cuentas que la citada entidad tiene en la demandada "manteniendo hasta la resolución de juicio plenamente operativas las cuentas.... en las condiciones pactadas y con los servicios asociados y alternativamente, en caso de que ya se hibieran cancelado, proceda a su reapertura o de no ser posible reabrirlas, abra unas nuevas cuentas con las condiciones aplicadas a las cuentas canceladas y con sus servicios asociados." Se fundamenta para ello en un posible acto de competencia desleal "conscientemente paralelo" de determinadas entidades financieras como acto de obstrucción citando los artículos 15.2 y 16.2 de la Ley de Competencia desleal .
La oposición formulada al recurso de apelación entiende que no concurre en primer lugar el ofrecimiento de caución (en forma) ni los requisitos previstos en los artículos 728 y 732 LEC de peligro de mora y fumus bonis iuris, entendiendo que se está ejecutando el contrato en los términos previstos en la cláusula decimoquinta de los contratos que recoge que la entidad podrá cancelar la cuenta, sin expresión de causa, con el preaviso correspondiente.
Requisito específico de ofrecimiento de caución.
El artículo 732.3 LEC recoge que "[e]n el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone.". Sobre su consideración como elemento necesario no hay discusión en la doctrina ni en los tribunales. Es su posible subsanación la que ha motivado una extensa línea de jurisprudencia menor de nuestras Audiencias entendiendo esa posibilidad bien de oficio ( Auto de la AP de Barcelona, sección 16, de 22 de marzo de 2006 (JUR 2006\231548)) o bien a instancia por la parte ( auto de la AP de Valencia, sección 11, de 27 de abril de 2006...
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AAP Barcelona 299/2022, 20 de Diciembre de 2022
...según establece el art. 738 LEC ." Así también, el AAP Almería, sección 1ª, de 6 de septiembre de 2016 ( ROJ: AAP AL 632/2016 -ECLI:ES:APAL:2016:632A ): "El artículo 732.3 LEC recoge que "[e]n el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o t......