AAP Almería 92/2016, 11 de Marzo de 2016
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2016:549A |
| Número de Recurso | 935/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUTO Nº 92/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la Ciudad de Almería a 11 de marzo de 2016.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 935/15, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja, seguidos con el nº 817/14, sobre Medidas Cautelares previas a la demanda, entre partes, de una como apelante D. Federico y Dª. Herminia, representados por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigidos por Letrado D. José Olea Barrionuevo y de otra, como apelada la entidad mercantil PROMOCIONES LOS MARTINEZ ALCALDE, SL, representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Rosalía Ruiz Fornieles y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Calatrava Espinosa.
Se aceptan los de la resolución apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja en el referido procedimiento cautelar se dictó Auto con fecha 25 de marzo de 2015, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
"DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción como medidas cautelares:
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ANOTACION PREVENTIVA DE LA DEMANDA en el asiento correspondiente de la finca registral NUM000, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, inscripción NUM004 del Registro de la Propiedad de Berja.
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El EMBARGO PREVENTIVO de los bienes de Krosno 2005 S.L descritos en la Certificación Del Registro Mercantil de Almería, de 12 de febrero de 2015, aportado como documento 1 del escrito de 2 de marzo de 2015 por la demandante.
Y ello previa prestación por la parte actora, en el plazo de cinco días, de caución por importe de 600 €.
Las costas devengadas en el presente procedimiento se impondrán a la parte demandada.".
Contra el expresado Auto y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal, donde se formó el rollo correspondiente, en el que oportunamente compareció la parte apelada, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para Votación y Fallo, la que tuvo lugar el 8 de marzo de 2016. En su recurso el apelante solicitó la revocación de la resolución recurrida, dictando otra por la que se deje sin efecto la medida cautelar adoptada; y por la parte apelada se solicitó la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
El auto dictado en la instancia acuerda, de conformidad con el art. 730.2 de la LEC, las medidas cautelaras previas a la demanda de embargo preventivo de los bienes de Krosno 20025, SL y la anotación preventiva de la demanda en el asiento correspondiente de al finca registral NUM000, del tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Berja. Frente al mismo se interpone por los codemandados D. Federico y Dª. Herminia, personados en este incidente recurso de apelación, a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se desestime en su integridad la solicitud cautelar presentada por la actora. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, rechaza los motivos en que se funda la apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. No se persono en la vista la mercantil también codemandada Krosno 2005, SL.
Alegan los recurrentes que el Auto apelado no resulta ajustado a Derecho al no concurrir los requisitos exigidos para la adopción de dicha medida asegurativa, sobre la base de los siguientes motivos: a) falta de motivación e incongruencia por acordar el embargo preventivo de los bienes de Krosno 2005, SL, medida que no fue solicitada en la demanda iniciadora del procedimiento, fue interesada en la vista; b) inexistencia de apariencia de buen derecho; c) inexistencia de mora procesal;
e) se alega insuficiencia de la caución ofertada; y f) indebida imposición de las costas.
El primero de los motivos articulados por los recurrentes fue la falta de motivación e incongruencia, debemos señalar en primer lugar que mezcla inopinadamente falta de motivación e incongruencia. Por el contrario, la incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes, puesto que una resolución puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo ( STS de 2 de octubre de 2009, con cita en las SSTS de 1 de diciembre de 1998, 25 de enero de 1999, 2 de marzo de 2000, 25 de septiembre de 2003, 30 de octubre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007 ). Conviene, por tanto, que el recurrente delimite correctamente su recurso, sin mezclar los conceptos, no obstante, en el desarrollo del motivo parece referirse a un déficit de congruencia, por abordarse un punto no solicitado inicialmente, produciendo indefensión. En el caso que nos ocupa el apelante podrá no estar de acuerdo con la motivación del auto, pero no afirmar que carece de motivación suficiente o que no se ha pronunciado sobre lo alegado.
Por otra parte, se alego cuando se tuvo conocimiento de la venta a esta mercantil sobre la que se amplio la demanda y ha podido alegar lo que tuvo por conveniente, no hay indefensión. Igualmente, tendremos que convenir con la entidad demandante, que los recurrentes no gozan de legitimación para recurrir sobre algo que en principio no les perjudica, el embargo de los bienes de la mercantil Kronos 2005, SL, que tiene personalidad jurídica propia, y esta se aquieta al pronunciamiento de embargo de sus bienes, en este sentido la SAP de Madrid de 17 de julio de 2012 recoge: " para poder interponer un recurso contra una resolución judicial es necesario que la misma produzca un gravamen al litigante que pretenda interponerlo y así se establece en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento civil que exige que la resolución que se quiere recurrir "afecte desfavorablemente" a la parte que quiere presentar el recurso. ". El motivo debe decaer.
Pues bien, como presupuesto previo y esencial para la viabilidad de la pretensión cautelar aseguratoria, se exige la apariencia de buen derecho o " fumus boni iuris ", en tanto que el art. 728.2 LEC dispone que: " el solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el...
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