ATS 527/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:3210A |
| Número de Recurso | 2325/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 527/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 674/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 29/2016 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Córdoba, por la que se condenó a Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , en relación con el subtipo agravado de distribución en el interior de centro penitenciario, recogido en el artículo 369.1.7ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y treinta euros de multa, sufriendo en caso de insolvencia e impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en diez días de privación de libertad y al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Alejandro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Gómez Córdoba, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por vulneración del artículo 24.2 CE . El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 8491. LECrim y 5.4 LOPJ , por indebida aplicación del artículo 368 CP , con vulneración de los artículos 24 y 9.3 CE .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
Como primer motivo, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por vulneración del artículo 24.2 CE .
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En fundamento de este primer motivo, el recurrente alega que se ha vulnerado su derecho de defensa por habérsele denegado una diligencia de prueba, solicitada en su escrito de conclusiones provisionales. El recurrente solicitó que se oficiara al Centro Penitenciario en el que estaba interno, para que remitieran los expedientes que se hubieran formado por la adquisición de estupefacientes que él hubiera podido vender a otros internos, a fin de citarlos a juicio como testigos. En caso de que no existiere ningún expediente en tal sentido, que se hiciera constar informe negativo del Centro Penitenciario.
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Como se dice en la STS 150/2010, de 5 de marzo , la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho a utilizar los medios de prueba, puede ser resumida en estas conclusiones:
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La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".
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El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas. La STC 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.
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Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.
La STC 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".
Además, los artículos 785 y 786 LECrim establecen la potestad de que dispone el órgano sentenciador para la admisión o denegación de las pruebas.
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De la doctrina jurisprudencial expuesta, se deduce que la decisión sobre la pertinencia de la prueba corresponde al órgano sentenciador y que, en sede casacional, únicamente cabrá un pronunciamiento cuando con la denegación se haya vulnerado un derecho fundamental.
En el caso de autos, el recurrente insiste en que las declaraciones testificales denegadas o, subsidiariamente, el informe del Centro Penitenciario diciendo que no se encontró interno alguno que hubiera adquirido sustancias al recurrente, habrían probado su inocencia. Sin embargo, la denegación se lleva a cabo mediante resolución judicial en la que el órgano dice que no se considera "necesaria, ni útil", es decir, se justifica la denegación.
Procede confirmar este criterio; el tipo penal recogido en el artículo 368 CP penaliza la sola posesión de estupefacientes con fines de cultivo, elaboración o tráfico. No es necesario haber traficado de forma efectiva, para que la conducta sea considerada típica. El Tribunal de instancia consideró, debido a la cuantía incautada, así como a su disposición, que los estupefacientes que poseía el acusado no podían estar destinados al autoconsumo, sino que tenían que ser, necesariamente, destinados al tráfico. Es previsible que la conclusión habría sido la misma, aunque se hubiera admitido la prueba denegada, ya que el órgano sentenciador se fijó en el número de pastillas y en su disposición; es decir, tenía medios de prueba suficientes. En consecuencia, no se puede considerar vulnerado el derecho de defensa del recurrente, porque la diligencia solicitada y denegada no era "necesaria, ni útil", tal y como señaló el Tribunal de instancia.
Procede inadmitir este motivo conforme al artículo 885 LECrim .
Como segundo motivo, el recurrente alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 CP y con vulneración de los artículos 24 y 9.3 CE .
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El recurrente considera que no se dan los requisitos exigidos para enervar la presunción de inocencia, habiéndose vulnerado su presunción de inocencia e infringido las reglas lógicas de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos.
En el desarrollo de este motivo el recurrente, en realidad, está realizando dos alegaciones distintas. Por un lado la vulneración de la presunción de inocencia y, por otro, la indebida aplicación del artículo 368 CP , por considerar que los hechos no eran típicos.
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Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : "Así delimitados los presupuestos metódicos de nuestra aproximación a la queja del recurrente, cobra pleno significado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia y su alcance cuando es objeto de alegación por la vía que ofrece el recurso extraordinario de casación. La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)".
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El relato de hechos probados dice, en síntesis, lo siguiente: el acusado, Alejandro , se encuentra cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Córdoba. Disfrutó de un permiso y regresó al centro el día 21 de septiembre de 2015. Los funcionarios del Centro Penitenciario tuvieron sospechas de que el acusado pudiera haber introducido sustancias estupefacientes en las cavidades de su propio cuerpo, ya que detectaron movimientos no habituales en el acusado, como formación de corrillos y visitas o entrevistas numerosas con otros internos. El día 22 de septiembre de 2015, a las 8:15 horas, decidieron efectuar un registro en su celda, así como un cacheo al acusado. Como consecuencia de ello, encontraron en el bolsillo de su pantalón 37 comprimidos enteros y dos partidos por la mitad de "Tranxilium", cuyo principio activo es el Clorazepato Dipotásico, que no se suministra en el centro y cuyo valor es de 28,65 euros. Además, se le encontraron nueve papelinas con una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser heroína. Arrojó un peso de 0,2049 gramos, una pureza del 15,46% y un valor en el mercado ilícito de 5,80 euros.
Las pastillas de Tranxilium eran poseídas por el acusado con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito. No se considera probado que las papelinas con heroína fueran poseídas para ser destinadas al consumo de terceras personas.
El recurrente, como decíamos, alega la falta de prueba para enervar su presunción de inocencia. Sin embargo, en el acto del juicio, se practicó la testifical de los funcionarios del Centro Penitenciario, así como las documentales en que constaban el análisis y la valoración de la sustancia incautada. El razonamiento del Tribunal de instancia es conforme a la lógica y a la razón, a la vista del número de pastillas encontradas y teniendo en cuenta que ese medicamento no se suministra en el Centro Penitenciario. Además, llevaba las pastillas consigo y, el día anterior, se le había visto en actitud sospechosa con los demás internos. Es decir, existe prueba suficiente y ésta ha sido valorada de forma adecuada por el Tribunal de instancia. No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
Respecto de la indebida aplicación del artículo 368.2 CP en relación con el 369.1.7ª CP , la jurisprudencia abundante de esta Sala dice (por todas, STS 21/12/2011 ), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico.
Tal y como ya ha quedado explicado, se trataba de unas pastillas que en el Centro no se suministraban y que, de hecho, el acusado no tomaba; le fueron encontrados 37 comprimidos enteros y dos medios y los llevaba consigo, en el bolsillo del pantalón a las 8:15 de la mañana. En tanto en cuanto era un número elevado de comprimidos, y se trataba de una sustancia que él no consumía, se considera acertada la subsunción de los hechos dentro del tipo penal del artículo 368 CP realizada por el Tribunal de instancia.
Además, y dada la escasa entidad del hecho, el Tribunal de instancia, dentro de los dos apartados del artículo 368 CP , decide aplicar el subtipo atenuado, fijándose para ello, en la escasa cuantía de la sustancia incautada.
En conclusión, tampoco ha existido infracción de ley y procede inadmitir este motivo conforme al artículo 885 LECrim .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
