STS 237/2017, 5 de Abril de 2017
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2017:1379 |
| Número de Recurso | 10643/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 237/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 5 de abril de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Rubén (o Valeriano ), representado por la procuradora Dª Begoña López Cerezo y defendido por la letrado Dª Catherine Pérez-Ruibal del Águila, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, de fecha 4 de octubre de 2016 , siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, dictó Auto con fecha 4 de octubre de 2016 , con lo siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:
"PRIMERO.- En las presentes actuaciones, dimanantes de la Ejecutoria Penal n° 44/16, en la que figura corno condenado Rubén (también conocido como Valeriano ), se ha solicitado la aplicación del límite de cumplimiento del artículo 76 del Código Penal a fin de que se acumule a la responsabilidad penal dimanante de la presente ejecutoria otras a las que se encuentra sujeto.
SEGUNDO.- Examinada la documentación correspondiente del Centro Penitenciario donde se encuentra interno, así como su hoja histórico-penal, junto con los testimonios y certificaciones oportunos, las responsabilidades citadas son las siguientes:
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Ejecutoria n° 290/11 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Móstoles, dimanante de la sentencia dictada por este mismo órgano judicial con fecha 9 de marzo de 2011, en la que por hechos ocurridos el día 13 de agosto de 2010, resulta condenado por los siguientes delitos: a) un delito de falsedad en documento oficial a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, sustituida por una declaración de responsabilidad civil subsidiaria de CIENTO TREINTA Y CINCO DÍAS; b) un delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso a la pena de quince meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, sustituida por una declaración de responsabilidad civil subsidiaria de DOSCIENTOS VEINTICINCO DIAS; c) un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotor por tiempo de cuatro años; y d) un delito de resistencia a la autoridad a la pena de NUEVE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de" sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello sin perjuicio además del pago de la responsabilidad civil correspondiente.
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Ejecutoria n° 1505/14 del Juzgado de Ejecuciones Penales Número 7 de Madrid, dimanante de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 23 de Madrid con fecha 11 de abril de 2014 , en la que, por hechos ocurridos entre los días 2 y 3 de junio de 2007, resulta condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de OCHO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de la responsabilidad civil correspondiente.
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Ejecutoria n° 44/16 de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de la sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 9 de marzo de 2016 , en la que, por hechos ocurridos entre los días 2 de noviembre de 2006 y 24 de abril de 2008, resulta condenado, junto con otros, por los siguientes delitos: a) por un delito de asociación ilícita a la pena de CUATRO MESES Y CINCO DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses, con una cuota diaria de tres euros; b) por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, e) por un delito de falsedad en documento oficial a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos meses y siete días, con una cuota diaria de tres euros; y declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además del pago de la responsabilidad civil correspondiente.
TERCERO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal para informe, interesa se acceda a la acumulación solicitada porque el triple de la pena más grave (de 21 meses y 135 días a 63 meses y 405 días) es más beneficiosa que la suma de las penas impuestas en las 3 ejecutorias.(1 año, 61 meses y 375 -en realidad 380- días)".
-En la fundamentación del Auto se afirma "De la relación de Ejecutorias pendientes se han excluido aquéllas cuya condena se ha visto sustituida por la expulsión de territorio nacional...".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: LA SALA ACUERDA : Acumular a la presente causa, a efectos punitivos, las responsabilidades pendientes de cumplimiento impuestas al condenado Rubén (o Valeriano ) que figuran en el primer antecedente de esta resolución, fijando el límite máximo a cumplir en 63 meses y 405 días.
Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal, al Letrado del condenado por su Procurador y al propio condenado, con indicación de que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación por infracción de la Ley en el término de cinco días, desde su notificación, por escrito con firma de Letrado ante este mismo Órgano.
Notificado el auto, se preparó recurso de casación por la representación de Rubén , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim ., y art. 24.1 de la CE y artículos 70 , 88 y 89 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 15 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- El recurrente formaliza único motivo de oposición contra el Auto de acumulación de condenas dictada por la Audiencia provincial de Madrid, Sección 16, de fecha 4 de octubre de 2016 , que realiza la acumulación excluyendo de la misma "aquellas ejecutorias cuya condena se ha visto sustituida por la expulsión de territorio nacional". Argumenta esa decisión afirmando que aunque la misma no se ha ejecutado, porque se están cumpliendo otras condenas, la sustitución acordada ha hecho variar su naturaleza convirtiéndose en una medida heterogénea a la pena sustituida y de imposible refundición.
El recurrente opone señalando la improcedencia de la sustitución acordada toda vez que el recurrente es ciudadano de la Unión europea, casado con una ciudadana europea y padre de hijos residentes en España, en condiciones de arraigo en España que la hacen improcedente destacando los pronunciamientos de esta Sala y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que propician una interpretación de la sustitución que evite todo automatismo en su adopción.
La argumentación del recurrente es plausible en su contenido aunque no procedente en la actual tramitación procesal. El objeto de esta casación en un auto de acumulación cuyo contenido no es discutido en el recurso. Solo plantea el recurrente la revisión de las sustituciones acordadas en la ejecutorias sustitutorias que acuerdan la expulsión que debe ser atendida pero no en un proceso de acumulación de condenas en el que debe atenderse a las penas privativas de libertad impuestas en distintas sentencias para señalar el límite máximo de cumplimiento donde no debe atenderse a la sustitución acordada, dada la heterogeneidad con otras consecuencias jurídicas del delito.
Desde esta perspectiva la resolución recurrida debe ser confirmada. Sin perjuicio de ello hemos de constatar que la entrada en vigor del art. 89 del Cp ., tras su reforma operada por la LO 1/2015, ha modificado la regulación del régimen de sustitución del artículo 89 del Cp ., precisamente cuando se trata de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea, previendo en el apartado cuarto un régimen de excepcionalidad a la expulsión que debe ser analizada en el caso concreto y considerada, en este supuesto, como norma penal mas favorable con los efectos retroactivos propio de la mayor favoribilidad.
El artículo 2 del Código penal prevé el alcance de la retroactividad de la norma penal más favorable "aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". La resolución objeto de la impugnación no ha sido ejecutada y es susceptible de ser revisada por su consideración de norma más favorable en la medida en que supone una nueva regulación del régimen de sustitución de las penas por expulsión de ciudadanos de la Unión Europea que "solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público y la seguridad pública", criterio novedoso respecto de la anterior regulación que hace procedente su revisión.
Pero esa revisión que insta en el recurso no puede realizarse en el expediente de acumulación, sino que tiene su cauce procesal propio para revisión de condenas por la aplicación retroactiva de una norma penal más favorable. En el supuesto de que se actúe esa revisión y que ésta sea procedente, entrará en juego una pena privativa de libertad respecto a la que deberá postularse, ya como consecuencia homogénea, su posible acumulación, lo que será objeto del proceso adecuado.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén , contra auto dictado el día 4 de octubre de 2016 . Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez
