AAP Zaragoza 82/2017, 10 de Febrero de 2017
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2017:352A |
| Número de Recurso | 690/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 82/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
AUTO: 00082/2017
N10300 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
USUARIO MTF N.I.G. 50297 42 1 2016 0013637
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000690 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000517 /2016
Recurrente: Valentina
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO
Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.U
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
A U T O núm. 82/2017
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a diez de febrero del dos mil diecisiete
En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 0000517 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000690 /2016, en los que aparece como parte apelante, Valentina, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA; y asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; y aparece como parte apelada, IBERCAJA BANCO S.A.U, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA PEIRE BLASCO; y asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. SEGUNDO.- Por dicho Juzgado se dictó AUTO núm. 226/2016 en fecha 19 de julio del 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la petición cautelar deducida por Valentina de suspensión de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, sin hacer expresa condena en costas de este incidente."
Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Valentina se interpuso contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado del mismo a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos (1 pieza de MEDIDAS CAUTELARES 99 FOLIOS y 1 cd); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero del 2017.
En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
Objeto de recurso
Con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una "cláusula suelo" en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión de la aplicación de la cláusula cuestionada. La demandada se opuso a la misma.
La resolución recurrida desestimó la solicitud por considerar que no se invocó en la petición de medidas la existencia de un riesgo de insolvencia de la entidad demandada, por existir un documento privado posterior a la suscripción del crédito hipotecario de novación modificativa de la cláusula suelo cuestionada, amén de la brevedad con la que se resolverá la pretensión principal en el proceso declarativo.
Contra tal decisión se alza la actora alegando la reiterada doctrina al efecto de esta Sala que considera que ha de estimarse la pretensión y han de imponerse las costas al demandado vencido.
La demandada mantiene en sede oposición al recurso de apelación, dado que se ha resuelto ya la pretensión principal en sentido estimatorio por sentencia del mismo juzgado de 17 de octubre de 2016, que existe, conforme al art 22 de la LEC, una carencia sobrevenida de objeto y la consecuencia necesaria de la misma debe ser el archivo de la causa, y, subsidiariamente, caso de continuarse la tramitación del recurso ha de ser desestimado el mismo con imposición de las costas al recurrente.
De tal pretensión se dio traslado a la recurrente. La misma se opuso a la misma en cuanto la sentencia dictada en la instancia ha sido objeto de recurso de apelación, que las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial en esta materia están siendo recurridas en casación, que no existe cumplimiento voluntario y que la actora deberá acudir a la ejecución provisional ni quiere hacer valer los efectos de la sentencia y que, por tanto, existe interés en que se acuerde seguir con la medida cautelar interesada.
Carencia sobrevenida de objeto
Viene a sostener la recurrente que, dado que ha recaído sentencia en la primera instancia estimando la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, debería procederse al sobreseimiento y archivo de la pretensión cautelar en cuanto el interés de la adopción de la medida ha desaparecido. La actora mantiene que, dado que la sentencia ha sido recurrida y no ha sido objeto de cumplimiento voluntario, deberá si quiere hacer valer sus efectos acudir al expediente de ejecución provisional, de tal manera que el interés en obtener la tutela cautelar aún existe.
Una cuestión parcialmente similar ha sido examinada por la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 41/2016, de 11 de marzo ; el cual, ante la solicitud de carencia sobrevenida de objeto, la aceptó fijando las consecuencias de la misma al declarar que:
"PRIMERO.- La pérdida de objeto es una consecuencia de la aplicación de los artículos 22 y 413 de la LEC, debiendo tenerse en cuenta que este último precepto legal configura este efecto como una excepción al principio "ut lite pendente nihil innovetur", pues permite que, de modo excepcional, se tomen en cuenta actuaciones posteriores al inicio del correspondiente proceso si su consecuencia es la obtención de satisfacción extraprocesal para las pretensiones que dieron lugar al proceso judicial o la concurrencia de cualquier otras causa que conlleve la privación de interés legítimo para sostener la pretensión deducida.
La carencia sobrevenida de objeto determinaría, a tenor de lo previsto en los artículos 22 y 413 de la LEC, el sobreseimiento de las actuaciones procesales practicadas, por no considerarse ya preciso el consumo de tiempo, esfuerzo y recursos públicos que hubiese requerido el proseguirlas hasta su normal conclusión.
No obstante, sólo un explícito acuerdo de las partes respecto a la concurrencia de esta causa determinaría la automática terminación del proceso. Si mediase expresa oposición, como ocurre en el presente caso, debe celebrarse primero una comparecencia de las partes en vista pública para debatir al respecto, tras lo cual ha de resolverse judicialmente si lo pertinente es proseguir con el trámite procesal inicialmente previsto hasta su normal conclusión o, por el contrario, lo que procede es decretar la terminación del mismo, sin que se justifiquen más dilaciones.
La negativa a la inscripción de la operación de fusión entre las entidades NUEVA FLORIDA SA y PREDIOS RÚSTICOS Y URBA NO S SL (PRUSA) por parte del Registrador Mercantil de Madrid, según nota de denegación de fecha 16 de junio de 2015, que no resultó confirmada en sede gubernativa sino hasta la Resolución de la DGRN de 21 de octubre de 2015 (la cual es posterior a la interposición de recurso por la parte actora-apelante el 29 de julio de 2015) y los ulteriores acuerdos sociales de fecha 18 de diciembre de 2015 adoptados ya por separado, ante ese nuevo estado de cosas, en el seno de las mencionadas personas jurídicas, que dejan al demandado, Sr. Gumersindo, apartado del cargo, suponen la imposibilidad de desempeño de la función de liquidador por parte del mismo, que es justamente lo que inquietaba a la parte que invocó la tutela cautelar. Se trata de una situación que se ha consolidado con posterioridad a la interposición del recurso, fruto de sobrevenidos acontecimientos societarios que han conllevado la privación de objeto a la pretensión cautelar, pues conseguir la medida de suspensión en el desempeño del cargo de liquidador sólo tenía sentido si el demandado seguía designado para él o tenía la posibilidad de ejercerlo. Es comprensible, desde un punto de vista objetivo, que la parte solicitante de la medida defienda ante este tribunal que este cambio de las circunstancias ha conllevado el surgimiento de una justa causa para interesar el sobreseimiento de la pieza cautelar, a tenor de lo previsto en el artículo 22 .1 de la LEC . Hay que tener en cuenta, además, que en la primera instancia no fue decretada medida alguna, por lo que no se ha creado ninguna situación que pudiera haber exigido que este tribunal tuviera, no obstante, que pronunciarse sobre la pertinencia del otorgamiento en su momento de la pretendida cautela o sobre alguna de las consecuencias que podrían haber llegado a generarse si se hubiera llegado a obtener, siquiera de forma interina, la tutela cautelar que en su momento se reclamaba".
En el presente caso, existe una resolución en la instancia que está pendiente de firmeza, la tutela cautelar, amén de posible, ante la posibilidad de tener que acudir a la ejecución provisional si concurren los requisitos, se antoja necesaria en cuanto se trata de...
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