STS 219/2017, 29 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Montijo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 32 de 2014 contra Arturo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Mérida, Sección Tercera, que con fecha 6 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

1. Los acusados en esta causa son Arturo , Natividad , Fidel y Manuel , todos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa. 2. En fecha 21 de febrero de 2013, la Guardia Civil -Puesto de Montijo- solicitó autorización judicial para la intervención del teléfono número NUM000 , del que era titular Arturo , siendo autorizada tal intervención por auto de 25 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo . El resultado de dicha intervención dio lugar a nuevas autorizaciones judiciales para la intervención de otros teléfonos, o para la prórroga o cese de las anteriormente autorizadas. 3. El acusado Arturo , al menos desde el mes de octubre de 2012, vendía marihuana y cocaína en una cochera o nave situada en el núm. NUM001 de la CALLE000 de Montijo, lugar al que acudían los compradores tras contactar por teléfono con él, o bien acudiendo a lugares previamente concertados para hacer las transacciones, utilizando en estas ocasiones un Ford Focus matrícula ....-NCB . Arturo se proveía de la marihuana que luego vendía a través de los también acusados Fidel y Manuel . 4. Por auto de fecha 10 de mayo de 2013, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo autorizó la entrada y registro en el garaje sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Montijo -donde vivían Arturo y su novia Natividad -, y en el domicilio de los padres de Arturo , sito en la CALLE001 núm. NUM002 de Montijo. Se encontraron los siguientes efectos: . doce terminales telefónicos de diferentes marcas, así como numeroso material audiovisual e informático - altavoces, vídeos, torres de ordenador, teclados, cámaras de fotos...- . una caja que contenía una sustancia vegetal que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses, resultó ser marihuana, con un peso neto total de 258,35 gramos, un porcentaje de principio activo -tetrahidrocannabinnol- del 7,32 % y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 480 euros, sustancia que poseía el acusado Arturo con la finalidad de destinarla al tráfico. . una bolsa a la que habían practicado recortes circulares para preparar las dosis individuales de cocaína. . tres papelinas que contenían un polvo blanco que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser lidocaína, con un peso neto total de 998 miligramos, un porcentaje de principio activo del 71,28% y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 50 euros, sustancia utilizada por Arturo para la adulteración de la cocaína. . numerosos resguardos en los que constan ventas de joyas en establecimientos de Compro Oro de Montijo y Badajoz -concretamente, desde el 27 de julio de 2011 y el 21 de febrero de 2013, veinticinco operaciones de venta de joyas, por importe total de 10.699 euros- 5. También por auto de 10 de mayo de 2013 , se autorizó judicialmente la entrada y registro del domicilio de Fidel , ubicado en la CALLE002 núm. NUM003 de Montijo, en el que se encontraron los siguientes efectos: . numerosos trozos de sustancia vegetal que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser marihuana, con un peso neto total de hojas e inflorescencias de 3.153 gramos, un porcentaje de principio activo - tetrahidrocannabinol- del 12,66% y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 6.240 euros, sustancia que poseía el acusado para destinarla a su venta. . diez bolsas de plástico vacías de cierre hermético, para preparar dosis individuales. . siete bolsas de plástico de cierre hermético con restos de marihuana. . una libreta con anotaciones y cantidades. . un paquete de cincuenta unidades de bolsas de plástico pequeñas con cierre, para preparar dosis individuales. . tres terminales de teléfonos móviles. 6. En la fecha ya reseñada de 10 de mayo de 2013 se autorizó por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo la entrada y registro del domicilio de Manuel , sita en la CALLE003 núm. NUM004 de Montijo, lugar en el que se encontraron los siguientes efectos: . numerosos trozos de sustancia vegetal que, tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser marihuana, con un peso neto total de 140,76 gramos, unos porcentajes de principio activo que van del 8,71 % al 13,65%, y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 260 euros, que poseía el acusado para destinarla al tráfico ilícito. . un polvo blanco que, en definitiva y tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína con peso neto total de 782 miligramos, un porcentaje de principio activo del 16,33 % y un valor total aproximado en el mercado ilícito de 40 euros, sin que conste que la poseyera el acusado para destinarla al tráfico. . diez bolsas de plástico vacías de cierre hermético, utilizadas para preparar dosis individuales de marihuana. . una balanza marca Diamond, modelo 500. . siete cartuchos de papel con marihuana, preparados para su venta. . 291 euros en efectivo, sin que conste que procedieran del tráfico ilícito. . joyas y diverso material audiovisual e informático-altavoces, vídeos, torres de ordenador, teclados, cámaras de fotos, teléfonos móviles- y tres resguardos de venta de joyas en el establecimiento "Cuevas Moreno" de Badajoz fechados entre junio y diciembre de 2012, por importe total de 3.640 euros. 7. No consta acreditada la participación de la acusada Natividad en la actividad de tráfico que realizaba su novio Arturo . 8. Tampoco se ha probado que los acusados Arturo y Manuel supieran que los teléfonos, material audiovisual e informático y joyas que se hallaron en sus domicilios tuvieran origen ilícito

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arturo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C. Penal (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y de las que no causan grave daño), sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidel , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C. Penal (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MIL QUINIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de ochenta días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C. Penal (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los demás efectos e instrumentos del delito. ABSOLVEMOS A Natividad de los delitos contra la salud pública y receptación de que venía acusada. ABSOLVEMOS A Arturo Y A Manuel del delito de receptación por el que fueron acusados. Se declaran de oficio una cuarta parte de las costas procesales. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Arturo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Arturo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del art. 18.3 C.E . (se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial), al amparo de los arts. 5 y 11 de la L.E. 6/85 de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con los arts. 579 al 588 de la L.E.Cr .

Segundo.- Por infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., ya que la sentencia recurrida contiene vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, por aplicación incorrecta del art. 28 del C. Penal , en cuanto que el mismo se refiere a las formas de autoría y en relación al art. 368 del C. Penal que regula el delito contra la salud pública.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 23 de marzo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Con base en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . en el primer motivo el recurrente estima vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .), al considerar que las resoluciones del Juzgado nº 1 de Montijo (Badajoz) que ordenaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas carecían de motivación, eran desproporcionadas, siendo el control judicial deficiente, vulnerándose los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de incoencia.

1. Con todo ese conjunto de reproches el recurrente interesa la nulidad del auto que acordaba las intervenciones telefónicas, y el que las ampliaba o prorrogaba. El vicio inicial arrancaría del auto dictado el 25 de febrero de 2013 , consecuencia de la petición policial del 21 del mismo mes y año. Censura el impugnante la remisión del auto al oficio policial al objeto de justificar los indicios que aconsejaban la expedición del mismo.

   En segundo lugar, entiende que el Juzgado antes de resolver debió asegurarse o completar los indicios que se le ofrecían por la policía, especialmente aquéllos que no se incorporaban al oficio.

   Así, en las incautaciones de droga a los adictos que iban a proveerse a la cochera que ocupaba el recurrente junto a su pareja, Natividad , y que fueron documentadas por la policía judicial, no se incorporaron a las actuaciones, a pesar de solicitarlo el Mº Fiscal.

   Igualmente cuando se afirma en el oficio que el acusado carecía de actividad laboral retribuida y de ingresos que justificaran el nivel de vida, el juez debió esclarecer el dato acudiendo a otros medios probatorios documentales que confirmaran la ausencia de ingresos (contratos de trabajo, altas en la seguridad social, etc.).

   Finalmente entiende que no existió control judicial en el dictado del auto de 7 de marzo de 2013, consecuencia del oficio policial del día precedente, ya que se apoya en un resumen de lo más llamativo del resultado de las anteriores intervenciones, con la promesa de aportar en su momento los soportes informáticos de los que deriva.

2. Los argumentos no son acogibles.

   La Audiencia Provincial dedicó el fundamento primero de la recurrida a justificar la regularidad del acto injerencial, su proporcionalidad y necesidad, unido a todos los demás requisitos formales impuestos por la jurisprudencia, ahora plasmados en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal [art. 588 bis a hasta el art. 588 bis y desde el art. 588 ter a) hasta el art. 588 ter i)], a los cuales nos remitimos íntegramente.

   La remisión del auto a los indicios incluidos en el oficio policial como reveladores de una actividad ilícita de tráfico de drogas, siempre fue permitido por esta Sala y por el Tribunal Constitucional.

   Respecto a la complementación de datos o indicios, no resultaba necesaria en un contexto de urgencia, en el que prima la confianza del juez en la responsabilidad de los funcionarios policiales, sujetos a rigurosas obligaciones en el desarrollo de este cometido. A efectos de acordar la intervención telefónica es suficiente que la policía judicial afirme que realizó tres intervenciones a otros tantos drogodependientes que salían del garaje del acusado recurrente, interviniéndoles droga, para que se tenga como dato válido y aprovechable, sin perjuicio de las concreciones posteriores. Ello no significa que a pesar de bastar con identificar la reseña del documento o acta de intervención de sustancias tóxicas a efectos de acordar la medida, tal dato no puede ser relevante para acreditar otros aspectos, que en su momento precisaremos.

   Acerca de la ausencia de un medio de vida lícito y suficiente que justifique los gastos o nivel de vida que desarrolla el acusado, en una población relativamente pequeña no se precisa de mayores indagaciones para comprobar que el acusado no tiene una ocupación legítima que le reporte beneficios y justifique la cobertura de las necesidades diarias.

   Por último, a efectos del control judicial que aconseje la ampliación de la medida injerencial a otro teléfono o la prórroga del intervenido basta con la reseña contenida en el oficio policial, que justifica por sí sola la necesidad de avanzar en la investigación, persistiendo en la medida, todo ello sin perjuicio de que cuando el proceso llegue al nivel de defenderse el investigado de una hipotética imputación disponga de todo el material obtenido en la investigación.

   Consecuentes con lo dicho podemos concluir que la autorización judicial dictada lo fue con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

   El motivo, por ende, debe declinar.

Amparado en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal considera indebidamente aplicado el art. 28, en relación al 368 del C,. Penal .

1. En el desarrollo del motivo el recurrente se queja de que la sentencia no concrete la clase de autoría que se le atribuye al acusado, cuando sin tener contacto alguno con drogas que causan grave daño a la salud, es condenado por esta modalidad delictiva, por lo que habrá que pensar que nos hallamos ante una autoría conjunta porque al único que se le intervino droga de las denominadas duras (cocaína) fue a Manuel .

   El Tribunal de instancia llega a la convicción de que aunque vendía fundamentalmente marihuana o hachís, también vendía cocaína .

   Sin embargo si tenemos en cuenta la instrucción judicial y los elementos aportados al juicio valorativo del plenario, no existe referencia alguna que remotamente pudiera hacer pensar que nos hallamos ante un delito de tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud.

   Ni en los registros domiciliarios de ninguno de los acusados, excepción hecha de Manuel , que por la exigua cantidad hallada (cocaína) no se pudo entender como tráfico de esa sustancia, resultando absuelto de este tipo delictivo. Pero es que, además, ninguno de los acusados fue condenado por tráfico de tal sustancia. De ahí que subsidiariamente consienta el recurrente la condena por tráfico de marihuana o hachís, respecto al que reconoce que poseía, a la vista de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia.

2. Al recurrente le asiste un cierto grado de razón. Se impone el análisis de la recurrida para comprobar qué elementos probatorios justifican la condena por el art. 368 en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

   En este sentido analizaremos todos los aspectos de la sentencia:

   1) En primer lugar en el registro de la cochera que ocupaba con Natividad o en su casa ( CALLE001 , NUM002 ) no se ocupa, ni aparecen rastros o restos de cocaína.

   2) Tampoco de las intervenciones telefónicas se desprenden datos que apunten a la existencia de esa clase de droga.

   3) En el fundamento jurídico 2º (pág. 19) al hablar de la conducta de Manuel nos dice que la cantidad de cocaína incautada en el registro de su casa "es ciertamente escasa -apenas una dosis- y habida cuenta que el menudeo de sustancias estupefacientes que realizaba Arturo era básicamente de marihuana, concluimos que las conversaciones entre Manuel y Manuel hacen alusión, mas que a pagos por suministros de cocaína, por marihuana , en los mismos o similares términos que Arturo trataba con el acusado Fidel ". Se le condena por tanto a Manuel por tráfico de marihuana, no de cocaína.

   4) Las actas por intervención de droga a personas adictas que iban a adquirirla a la cochera ocupada por el recurrente, nos dice la fuerza policial que las tres intervenciones fueron por marihuana y cocaína, pero no se incorporan las actas a la causa, a pesar de solicitarlo las partes al objeto de comprobar si alguna intervención fue de cocaína. Luego tal afirmación policial se halla carente de sustento probatorio.

   5) En el fundamento jurídico 2º (pág. 17), se dice respecto a la venta de cocaína por Arturo ".... que el día 16-2-2013, noche del sábado al domingo, Arturo se dirigió a Puebla de la Calzada ( AVENIDA000 nº NUM005 ) donde para un instante. Seguidamente sale de dicho domicilio una persona reconocida por los investigadores como " Chillon " ( Alejandro ); el Sr. Alejandro se dirige al coche que ocupaba Arturo , mantienen una conversación, y finalmente Alejandro introduce la mano hacia el conductor del coche y vuelve a su domicilio. Tras salir de su domicilio, Alejandro es interceptado por una patrulla de la guardia civil, que le interviene dos papelinas de una sustancia blanca, cocaína, siendo denunciado por ello".

   No consta en la fundamentación jurídica que Arturo le entregue nada. Por lo que después de ir a su domicilio y salir de él con las papelinas de cocaína, no se puede saber si ya las tenía allí o fueron adquiridas o suministradas por Arturo . De esto último nada consta.

   6) Finalmente en el registro de la cochera ocupada por el recurrente aparecen recortes circulares de papel de los que se suelen utilizar para envolver, entre otras sustancias, la cocaína, y también se interviene una sustancia "lidocaína" que es usual destinarla para adulterar la cocaína.

   Pues bien, estos dos elementos aislados no evidencian el tráfico actual de cocaína, sin perjuicio que en otra ocasión, no se sabe por quiénes, pudieran destinarse a estos menesteres, o por el contrario pretendían dedicarse a ello en lo sucesivo, pero barajando meras hipótesis no puede concluirse una actividad delictiva referida a drogas que causan grave daño a la salud.

   Por todo ello esta Sala entiende que no concurren los presupuestos que justifiquen la aplicación del art. 368 C.P ., en la modalidad de tráfico de drogas "duras". Ello no significa, por hallarse plenamente acreditado, por multitud de pruebas de cargo, que se dedicase a la distribución entre terceros de marihuana, respecto a cuyo acreditamiento el recurrente no hace ningún reparo.

   El motivo se debe estimar.

La estimación del motivo 2º, hace que la sentencia deba casarse y anularse, dictando otra más conforme a derecho, declarando las costas del recurso de oficio ( art. 901 L.E.Cr .).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo segundo interpuesto por la representación del acusado D. Arturo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mérida, Sección Tercera, de fecha 6 de julio de 2016 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, en la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Montijo, con el nº 13 de 2015, y seguida ante la Audiencia Provincial de Mérida, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Arturo , nacido el día NUM006 -1989, con D.N.I. núm. NUM007 , con domicilio en CALLE001 núm. NUM002 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa; Natividad , nacida en Badajoz el día NUM008 -1987, con DNI núm. NUM009 , con domicilio en AVENIDA001 núm. NUM010 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa; Fidel , nacido en Badajoz el día NUM011 -1982, con DNI núm. NUM012 , con domicilio en CALLE002 núm. NUM003 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Manuel , nacido el día NUM013 -1978, con DNI núm. NUM014 , con domicilio en CALLE003 núm. NUM004 de Montijo (Badajoz), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y en la que se ha dictado sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de julio de 2016 , que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal , en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme a lo argumentado en la sentencia rescindente la calificación jurídica adecuada de los hechos que se le atribuyen a Arturo es la de tráfico de drogas (marihuana) de las que no causan grave daño a la salud ( art. 368, inciso 2º C.P .), lo que hace que la pena a imponer oscile entre 1 y 3 años, considerando justa y proporcionada la de 2 años, que es la impuesta a Manuel , apoyándonos en la individualización penológica hecha por la Audiencia ".... atendida su continua colaboración, como suministrador de marihuana, con el acusado Arturo ".