STS 212/2017, 31 de Marzo de 2017

El procurador don Carlos Arregui Rodés, en nombre y representación de la mercantil Electricidad R. Puerta S.A. y Modesto y Matilde Jiménez Tarifa S.L., interpuso demanda de juicio ordinario, asistido del letrado don Sebastiá Rodés Cerveto contra Banco Español de Crédito S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

Declare la nulidad de los contratos de permutas financieras suscritos con las actoras en fechas 31 de julio de 2006 y 2 de octubre de 2006, aportados como documentos n.º 4 y 9, con sus consecuentes efectos restitutorios previstos legalmente.

De forma alternativa, declare la resolución del reiterado contrato, condenando a la restitución de las prestaciones recíprocas y sus intereses».

El procurador don Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de Banco Español de Crédito S.A., y asistido de la letrada doña Alicia Herrador Muñoz contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

Desestimando en su integridad la demanda interpuesta de contrario, condenando expresamente a las actoras, al pago de las costas que se devenguen en el presente procedimiento, por su manifiesta mala fe y temeridad

.

Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona, dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Electricidad R. Puerta S.A. y Modesto y Matilde Jiménez Tarifa S.L., contra Banco Español de Crédito S.A., declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos por las actoras con el demandado en fechas 31.7.2006 y 2.10.2006, condenando a las partes a restituirse mutuamente las cantidades pagadas como consecuencia de las liquidaciones practicadas en virtud de los referidos contratos, más los intereses legales desde las fechas de los respectivos pagos, con expresa condena en costas del presente procedimiento a la parte demandada

.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Español de Crédito S.A. (Banesto) contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia 6 Badalona, en autos de juicio ordinario núm. 1708/2010 de los que el presente rollo dimana y Revocar dicha sentencia de instancia y absolver a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena a la parte actora de las costas de la instancia, y sin hacer especial pronunciamiento de las causadas en la presente alzada

.

Contra la expresada sentencia interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la representación procesal de Electricidad R. Puerta S.A. y Modesto y Matilde Jiménez Tarifa S.L., argumentando el recurso extraordinario con apoyo en un único motivo: Al amparo del artículo 469.1.3.º LEC , por errónea valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del artículo 24 CE . El recurso de casación, lo argumentó con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , y el artículo 5 Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y la jurisprudencia que lo interpreta. Segundo.- Al amparo de los dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 del Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con el artículo 5 Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y la jurisprudencia que lo interpreta. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con el artículo 5 Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y la jurisprudencia que lo interpreta. Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con los artículos 4.1 y 5.1 Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y la jurisprudencia que lo interpreta. Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con los artículos 14.2 , 15.1 y 5. 3 Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y la jurisprudencia que lo interpreta.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 16 de noviembre de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto y la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días, sin que conste presentado escrito de oposición.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo del 2017, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes.

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la nulidad de dos contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio en el consentimiento prestado. Dichos contratos fueron anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

2. De los hechos acreditados en la instancia, deben destacarse los siguientes.

   I) Con anterioridad a los contratos objeto de esta litis, las citadas entidades habían suscrito cuatro swaps con la entidad bancaria que, pese a presentar liquidaciones negativas, se habían cancelado anticipadamente sin cargo para los clientes.

   II) Los empleados de la entidad financiera, que atendieron las sucesivas contrataciones de los swaps, reconocieron que no supieron informar con garantías del correcto funcionamiento de estos productos, pues no eran expertos en su dinámica y aplicación.

   III) A su vez, no fueron capaces, en el acto del juicio, de concretar el perfil del cliente.

3. En síntesis, las entidades Electricidad R. Puerta S.A. y Matilde Jiménez Tarifa S.L., así como el representante legal de ambas, don Modesto , ejercitaron contra el Banco Español de Crédito S.A. (Banesto) una acción principal de nulidad contractual por error vicio en el consentimiento prestado en la contratación de las permutas financieras (swaps), de fechas 31 de julio de 2006 y 2 de octubre del mismo año, por importes de 600.000 y 1.000.000 euros, respectivamente, y otra acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información al cliente.

   La demandada se opuso a la demanda y solicitó su libre absolución.

4. La sentencia de primera instancia estimó la pretensión principal de la demanda y declaró la nulidad de los referidos contratos, condenando a las partes a restituirse recíprocamente las cantidades pagadas, más los intereses devengados desde las fechas de sus respectivos pagos.

5. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia, con estimación del mismo, revocó la sentencia de la primera instancia y desestimó la demanda. En síntesis, tras la cita de la sentencia de esta sala de 21 de noviembre de 2012 , consideró que los firmantes dispusieron de una información suficiente respecto de la esencia y los riesgos que comportaban los productos financieros suscritos. En este sentido, destacó que las empresas contaban con un asesor fiscal y laboral externo al que acudían en determinadas ocasiones. Que en los propios contratos se contemplaba en negrita un «aviso importante» en donde se manifestaba que el cliente era consciente de los riesgos del producto y que, en todo caso, el error no era excusable, pues su administrador cuando adquirió los productos lo hizo (o pudo hacerlo) con la diligencia que le era exigible en atención a su experiencia en el tráfico mercantil y bancario, con un conocimiento suficiente sobre la naturaleza y riesgos de los productos financieros.

6. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal que ha resultado inadmitido y recurso de casación que ha resultado admitido.

   Recurso de casación.

Contratos de permutas financieras (swaps) anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID. Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en cinco motivos.

   En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , en relación con los artículos 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores y con el artículo 5 del Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo , y la jurisprudencia que los interpreta. Argumenta que la entidad financiera ha incumplido los deberes de información, de forma que se ha producido un error vicio en la formación del consentimiento contractual realizado.

2. El motivo debe ser estimado.

   La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa MiFID (acrónimo de la Directiva de los Mercados de instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

   No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.

   Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

3. Con relación al incumplimiento de estas obligaciones de información son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 46012014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 23512016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ).

   En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos objeto de la litis ; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

   En particular, descarta la trascendencia del error vicio con base en que la suscripción de estas operaciones complejas de financiación forman parte integrante del propio desenvolvimiento del negocio empresarial, aunque su representante no sea un profesional del mercado financiero y de inversión y que pudo, en todo caso, acudir al asesoramiento especial que hubiere considerado necesario. Asimismo destaca que la literalidad de los contratos ya informaba de las características de los productos financieros y que contemplaba un «aviso importante» al respecto cuyo tenor es el siguiente:

   [...] Con independencia de lo ya declarado por el Cliente en la Estipulación CUARTA del contrato del que forma parte el presente Anexo, de manera específica manifiesta el Cliente en este acto que es consciente de que:

   a) En el supuesto en que bajaran los tipos de interés podría ocurrir que el Tipo Fijo pagado por el Cliente en algún Periodo de Cálculo fuera superior al Tipo Variable II recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación.

   b) En el supuesto en que el Tipo Variable de Referencia estuviera por encima de la Barrera Aplicable en algún Periodo de Cálculo, el Cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de haber contratado una permuta de tipos de interés estándar.

   c) En el supuesto en que el Cliente acabara pagando el Tipo Variable I en algún Periodo de Cálculo, podría ocurrir éste fuera superior al tipo variable recibido y por tanto el Cliente tendría en ese período un coste financiero superior al que tendría si no hubiera contratado esta Operación

   .

   No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones-relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

   El incumplimiento del deber de información sobre los riesgos derivados de la bajada del euríbor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

   La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   También con relación a la necesaria información del coste de la cancelación anticipada del contrato swap y lo declarado por esta sala en su sentencia 594/2016, de 5 de octubre :

   [...] En orden a esta concreta obligación, es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap. La mención de que el coste de cancelación se fijaría por el Banco de acuerdo con los precios de mercado, como hemos dicho en anteriores resoluciones, más que de una información, se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información: de qué mercado se trata, qué parámetros se tomarán en consideración, la expresión de algunos ejemplos, como cuál sería el coste de cancelación en la fecha de concertación del contrato, etc.

   Esta Sala ha admitido en casos como el presente que el error pueda recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos, derivados de la cancelación del producto financiero que se concertaba. Lo apreciamos en la Sentencia 491/2015, de 15 de septiembre , en relación con el coste de la cancelación del swap, cuando se había ofrecido la posibilidad de cancelarlo y no se había suministrado suficiente información de lo que podía llegar a suponer este coste, y lo reiteramos en otras sentencias posteriores ( sentencias 90/2016, de 19 de febrero y 450/2016, de 1 de julio ).

   »Como hemos razonado en otras ocasiones, «es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume» ( Sentencias 491/2015, de 15 de septiembre y 669/2015, de 25 de noviembre )».

   En consecuencia, habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banesto contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

4. La estimación de este motivo comporta la estimación del recurso de casación, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes motivos.

Costas y depósitos.

1. La estimación del recurso de casación comporta que las costas causadas por el mismo no se impongan a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

2. La estimación del recurso de casación comporta, a su vez, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banesto, por lo que procede hacer expresa imposición de estas costas del recurso de apelación a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC .

3. Asimismo, procede ordenar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,