STS 575/2017, 3 de Abril de 2017

En el recurso contencioso administrativo 109/2004 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó auto con fecha 9 de abril de 2015, desestimatorio de otro anterior de 2 de diciembre de 2014 que acuerda: "1. Desestimar todos los recursos de reposición interpuestos contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2014. 2. Sin especial condena en costas".

El Auto de 2 de diciembre de 2014 acuerda: "1° No abrir el incidente a prueba.

2. Desestimar la reposición interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Juarez Pérez, en nombre y representación de don Augusto Fructuoso, contra la Diligencia de Ordenación de 30 de septiembre de 2014, y

3. Declarar no ejecutada la sentencia y

   Acordar como medida de ejecución de la misma una reducción del número de sobrevuelos de la URBANIZACIÓN000 del 30%, calculado sobre el número de sobrevuelos existente en 2004, que ascendió a 20.730 aproximaciones a la pista 18R.

   Esta reducción deberá ser iniciada en un plazo no superior a 2 meses desde la fecha de notificación a ENAIRE y AENA, S.A. del presente auto, debiendo informarse a la Sala de la fecha de inicio.

   Transcurridos seis meses desde el inicio de la reducción acordada, deberán las demandadas ENAIRE, AENA, S.A. y el Ministerio de Fomento, informar a la Sala, en el plazo de 1 MES, sobre la incidencia de la medida en la situación acústica de la urbanización.

   Los recurrentes, en ese mismo plazo de 1 MES, podrán aportar sus correspondientes alegaciones y mediciones al respecto.

4. Sin costas".

   Por auto de 18 de diciembre de 2014, se acordó: "Suspender la ejecutividad de nuestro auto de 2 de diciembre de 2014, en tanto se tramitan los recursos de reposición contra él interpuestos".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del D. Augusto Fructuoso y otros, Dª Reyes Isabel y otros, D. Faustino Urbano y otros, ENAIRE y AENA, SA, y por la Administración del Estado se preparan los correspondientes recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de D. Faustino Urbano y otros, por escrito presentado el 23 de julio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case los autos recurridos resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de D. Augusto Fructuoso por escrito presentado el 24 de julio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case los autos recurridos resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de D Reyes Isabel y otros por escrito presentado el 27 de julio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case los autos recurridos resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de ENAIRE y AENA, SA por escrito presentado el 27 de julio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case los autos recurridos resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito presentado el 14 de septiembre de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case los autos recurridos resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 17 de junio de 2016 formula alegaciones interesando la estimación en los términos indicados del recurso de casación interpuesto por D. Faustino Urbano y otros, D. Augusto Fructuoso, por Enaire y Aena, SA y por la Abogacía del Estado, contra los autos de 2 de diciembre de 2014 y 9 de abril de 2015, y desestimando el recurso de casación interpuesto por D Reyes Isabel y otros.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 20 de junio de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación de los recursos de D. Faustino Urbano y otros, D. Augusto Fructuoso y Dª Reyes Isabel y otros .

La representación procesal de D. Faustino Urbano y otros mediante escrito de fecha 27 de junio de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación de los recursos de Enaire, Aena y Abogado del Estado.

La representación procesal de D. Augusto Fructuoso y otros mediante escrito de fecha 27 de junio de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación de los recurso Enaire, Aena y Abogado del Estado.

La representación procesal de ENAIRE Y AENA, SA mediante escrito de fecha 1 de julio de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación de los recursos de casación de D Reyes Isabel y otros, de D. Augusto Fructuoso, de D. Faustino Urbano y otros y se adhiere al recurso de casación del Ministerio de Fomento.

La representación de D Reyes Isabel y otros por diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2016, formaliza escrito de oposición interesando la desestimación de los recursos de Enaire, Aena y Abogado del Estado.

Por providencia de 21 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo para el 7 de marzo de 2017, continuando su deliberación los días 14 y 21 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Las representaciones procesales de A) D. Faustino Urbano y otros (identificados en los antecedentes de esta sentencia); B) D. Augusto Fructuoso; C) de Dª Reyes Isabel y otros (identificados en los antecedentes de esta sentencia);D) de la entidad pública empresarial ENAIRE y AENA SA, y E) el Abogado del Estado en nombre de la Administración General del Estado interponen recurso de casación 2249/2015 contra el auto de 9 de abril de 2015 dictado por la Sección Novena de la Sala del TSJ Madrid en el recurso 109/2004 que desestima todos los recursos de reposición interpuestos contra el auto de 2 de diciembre anterior.

El auto de 2 de diciembre de 2014 acuerda

"1° No abrir el incidente a prueba.

2. Desestimar la reposición interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Juarez Pérez, en nombre y representación de don Augusto Fructuoso, contra la Diligencia de Ordenación de 30 de septiembre de 2014, y

3. Declarar no ejecutada la sentencia y

Acordar como medida de ejecución de la misma una reducción del número de sobrevuelos de la URBANIZACIÓN000 del 30%, calculado sobre el número de sobrevuelos existente en 2004, que ascendió a 20.730 aproximaciones a la pista 18R.

Esta reducción deberá ser iniciada en un plazo no superior a 2 meses desde la fecha de notificación a ENAIRE y AENA, S.A. del presente auto, debiendo informarse a la Sala de la fecha de inicio.

Transcurridos seis meses desde el inicio de la reducción acordada, deberán las demandadas ENAIRE, AENA, S.A. y el Ministerio de Fomento, informar a la Sala, en

el plazo de 1 MES, sobre la incidencia de la medida en la situación acústica de la urbanización.

Los recurrentes, en ese mismo plazo de 1 MES, podrán aportar sus correspondientes alegaciones y mediciones al respecto.

SEGUNDO.- A) La representación de D. Faustino Urbano, D. Hermenegildo Luis, D. Borja Guillermo y D. Cristobal Hermenegildo y otros 1.260 y 19 residentes de URBANIZACIÓN000 personados con posterioridad, formula el recurso al amparo del art. 87. 1 c) LJCA sustentado en tres motivos que resumimos:

Un primero invoca contradicción de los autos que se impugnan con los términos del fallo que se ejecuta.

Señala que el auto de 2 de diciembre de 2014 contradice el fallo de la STS de 13 de octubre de 2008 al fragmentar indebidamente la materia sometida a examen, apartándose del método sentado con reiteración por el Tribunal Supremo lo que ya fue casado por Sentencia de 15 de abril de 2011 al anular el auto de 3 de noviembre de 2009.

Arguye que la reducción del 30% en el número de sobrevuelos respecto de los verificados en 2004 es insuficiente para el objeto de ejecución de que se trata, que es el cese de la violación del derecho a la intimidad domiciliaria de los vecinos de URBANIZACIÓN000 por razón de la contaminación acústica global.

Considera a la medida huérfana de motivación al elegir un año de referencia y un porcentaje de reducción de forma injustificada.

Un segundo porque, incidiendo en el planteamiento anterior, alega que la reducción del 30% en los sobrevuelos no hace cesar la lesión sufrida por los recurrentes plasmada en los fundamentos de la Sentencia de 13 de octubre de 2008.

Insiste en que se detectan eventos sonoros que acreditan picos de decibelios superiores a los 84 dB cuando el Aeropuerto opera en la denominada "configuración sur".

Insiste en que la contaminación acústica no depende del número de sobrevuelos sino también de su frecuencia por lo que reputa inmotivado el auto impugnado.

Un tercero aduce contradicción con el fallo de la sentencia porque la misma ordena la variación de las rutas de aproximación mediante el cese de los sobrevuelos.

Sostiene que el cese del ruido causante de la lesión exige el cese de los sobrevuelos, siendo posible el cese sin incidir en Ia capacidad operativa.

Por tal razón pide la prohibición de los sobrevuelos de aeronaves sobre URBANIZACIÓN000 con los efectos que ello pudieran tener en las maniobras de aproximación a las pistas 18 R y 18 L del Aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas.

La representación de don Augusto Fructuoso también al amparo del art. 87 1 c) formula dos motivos que resumimos en:

Un primero por contradicción de los autos que se impugnan con los términos del fallo que se ejecuta, pues no existe correlación entre ambos.

Considera que el auto es de ejecución sólo parcial, de corto alcance e irrazonable.

Insiste en que la situación medioambiental ha empeorado por el mayor número de sobrevuelos y el tiempo de paso entre aviones por lo que el ruido es cada día mayor.

Defiende que la lesión del derecho desaparecería si se ejecutara la sentencia del 13 de octubre de 2008 en el sentido de que ningún avión sobrevolase la URBANIZACIÓN000.

Un segundo por cuanto elude ejecutar y ordenar cumplir el fallo, lo que, a su entender, equivale a una contradicción del art. 87.1. c) LJCA. Critica que la Sala de instancia afirme que la Administración no opone la imposibilidad material de ejecución conforme al art. 105 LJCA.

Insiste en que no hay dificultad técnica para cambiar las aproximaciones, dado lo acontecido en 15 de abril de 2015 cuando durante unos días los aviones no operaron por la pista 18 L.

Pide no solo la anulación de los autos impugnados sino también que se prohíban los sobrevuelos por la vista 18 R y se ordene la utilización de la pista 18 L como aproximación única al Aeropuerto de Barajas.

La representación de Dª Reyes Isabel, D. Conrado Nemesio, Dª Antonia Ines y Dª Adela Natalia articula un único motivo al amparo del art. 87.1.c) LJCA por contradicción de los autos impugnados con los términos del fallo que se ejecuta.

Defiende que la sentencia de 13 de octubre de 2008 ordena el cese de la lesión, en el sentido de que desaparezcan los sobrevuelos y varíen las rutas de aproximación.

Reclama que para hacer desaparecer la lesión, es decir el ruido, no hay otra opción que hacer cesar los sobrevuelos sobre la urbanización concernida.

Sostiene que es una medida planteable y posible mediante la aproximación VOR/DME.

Pretende que por costoso que sea el cumplimiento exacto de la sentencia los vuelos a baja altura sobre URBANIZACIÓN000 deben cesar totalmente por lo que interesa se declare que para cumplir la sentencia deben cesar esos sobrevuelos.

La representación de la entidad pública empresarial ENAIRE y de AENA S.A, formula un único motivo al amparo del art. 87.1. c) LJCA .

Sostiene que la reducción del número de sobrevuelos en un 30% contradice el contenido del fallo de la STS de 13 de octubre de 2008, pues ni esa sentencia ni ninguna de las posteriores dictadas por el Tribunal Supremo han ordenado la implantación de una medida como esa ya que es la Administración la que debe decidir las medidas a implantar en cumplimiento de la sentencia en cuestión, tal cual dijo en su Fundamento jurídico 12.

Defiende que el número de sobrevuelos no influye en el nivel de ruido así como que el nivel de ruido se ha reducido progresivamente en virtud de las medidas implantadas no sólo porque las aeronaves modernas no generan el mismo suceso sonoro sino también por la modificación de los procedimientos de aproximación a la pista 18 R (prohibición de las operaciones de aproximación en período nocturno, etc.).

Objeta que la Sala no comparó los datos de ruido en un período amplio como justificó AENA (período 2009-2014), sino que se limita a los datos del año 2014 que no contrasta con los datos del período 2002-2004 que fueron los tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de octubre de 2008.

Insiste en la necesidad de la apertura de un periodo probatorio que sirva para acreditar los extremos fácticos que las partes discuten, a lo que se negó tanto la Sala como los recurrentes que instan la ejecución.

El Abogado del Estado articula dos motivos también al amparo del art. 87 1 c) LJCA.

Un primero considera que el auto de ejecución definitiva de la Sentencia de 13 de octubre de 2008 , luego confirmado en reposición (que afirma empeora con sus explicaciones los términos de ejecución), contradice los términos del fallo que ejecuta que ha de vincularse al fundamento duodécimo al señalar que corresponde a la Administración adoptar las medidas adecuadas para restablecer el derecho conculcado.

Objeta que no corresponde al TSJ establecer unilateralmente las medidas de ejecución, sino a la Administración y a AENA, y que no ha llevado a cabo una valoración conjunta y global de las medidas adoptadas que contemple todos los elementos relevantes aportados por las partes en un período lo más amplio y próximo posible.

Insiste en que la ejecución debe hacerse conforme al fallo de 2008 mas la precisiones pedagógicas efectuadas en las Sentencias de 2011 y 7 de octubre de 2013.

Señala que la relación entre el número de sobrevuelos y el ruido no es unidireccional, pues operan otras medidas que pueden determinar que, a menos sobrevuelos, permanezca o incluso se incremente el ruido y viceversa.

Indica que valora magnitudes diferentes ya que no analizó los eventos sonoros de la información ofrecida por AENA por medio de organismo internacionales.

Recalca que AENA diferenció los eventos generados por cada tipo de operación (aproximaciones 18 R, salida 36 L, salida 36 R, aproximación 18 L) mediante Laeq evento, mientras los recurrentes que instan la ejecución adoptan como nivel de ruido el máximo Laeq por cada período temporal.

Un segundo, porque el auto impugnado resuelve cuestiones no decididas por la sentencia que dice cumplir.

Recalca que la Sentencia de 13 de octubre de 2008 no establece qué concretas medidas han de tomarse para que cese la causa de la lesión ni indica que deba procederse mediante la reducción del número de sobrevuelos.

Denuncia que ha habido invasión de las competencias de la Administración, la arbitrariedad por falta de motivación de la reducción de vuelos al 30% y la infracción del principio de proporcionalidad.

Pide, por tanto, que se case el auto impugnando devolviendo la pieza a la instancia para que prosiga el incidente de ejecución para dar cumplimiento a la Sentencia de 13 de octubre de 2008 en sus estrictos términos.

Finalmente el Ministerio Fiscal, en el trámite de alegaciones, pone de relieve que los tres recursos de los afectados por el ruido no impugnan la parte del fallo que declara no ejecutada la sentencia.

Destaca que los tres recursos impugnan la medida de ejecución adoptada que entienden contradice el fallo con lo que muestra conformidad al no hacer la Sala de instancia una valoración global y conjunta de los diferentes factores que ocasionan la contaminación acústica, tal cual fue precisado en la Sentencia de 15 de abril de 2011 y carecer de motivación no siguiendo el método impuesto en la sentencia.

Rechaza, en cambio, la pretensión de cese de sobrevuelos como inherente a la ejecución del fallo, cuestión similar a la examinada en la Sentencia de 15 de abril de 2011, recurso 5773/2009 y que, en modo alguno, se colige de los fundamentos de la Sentencia de 13 de octubre de 2008.

Por ello interesa la desestimación total del recurso formulado por Doña Reyes Isabel y otros al sustentarse exclusivamente en no haber ordenado el cese de sobrevuelos.

Respecto a los recursos de ENAIRE y AENA SA, de un lado y del Abogado del Estado, de otro, entiende ha de ser estimada su pretensión de anulación de la reducción del número de sobrevuelos al no haber sido acordada en sentencia sino incluso expresamente excluida del ámbito de las potestades del órgano enjuiciador.

Insiste en que, conforme al art. 71.2 LJCA, no corresponde a la Sala determinar cuáles son las medidas concretas que hagan atenuar el nivel de ruido.

Pide la desestimación de la pretensión de Enaire y AENA SA respecto a que las medidas implantadas acreditan una disminución del ruido . Sin embargo, entiende que ha de aceptarse parcialmente el motivo del Abogado del Estado respecto a que el auto impugnado no sigue el método establecido en la sentencia a ejecutar.

Rechaza la pretensión de apertura del procedimiento a prueba en sede casacional o la remisión de los autos al TSJ Madrid para su práctica, antes de resolver este Tribunal, al no prever tal posibilidad el art. 87.1.c) LJCA.

Los tres grupos de recurrentes perjudicados por el ruido en la sentencia inicial han comparecido también como recurridos mostrando su disconformidad a los recursos de ENAIRE y AENA SA más al del Abogado del Estado haciendo suyos, en cambio, los argumentos de los recursos interpuestos por los otros grupos personados como perjudicados por el ruido.

El Abogado del Estado y la representación de ENAIRE y AENA SA han mostrado su oposición a los recursos de los tres grupos de recurridos personados como perjudicados por el ruido.

La entidad ENAIRE y AENA SA se han adherido al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado.

Por su parte el Abogado del Estado coincide con las pretensiones formuladas por ENAIRE y AENA SA en su recurso de casación.

Para resolver la cuestión objeto de debate, que ha sido recurrida por todos los intervinientes en el proceso (instantes de la ejecución de la sentencia que reconoció la violación del derecho a la intimidad domiciliaria, la Administración del Estado que debe ejecutar la sentencia, los entes afectados por su ejecución) con las especificidades de cada cual acabadas de exponer, incluyendo el Ministerio Fiscal, en su posición de defensor de la legalidad, debemos partir de la constante jurisprudencia (por todas Sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso casación 1277/2012) que afirma la conveniencia de situar el marco en que nos desenvolvemos.

Nos desenvolvemos en un recurso de casación en que no se examina la actuación del Tribunal de instancia comprobando si ha infringido o no normas sustantivas o, en su caso, preceptos procesales, sino exclusivamente se debe garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia a ejecutar y lo ejecutado en su cumplimiento ( art. 87.1. c) LJCA).

Se trata, por tanto, de confrontar el auto de ejecución con la sentencia de la que dimana para dilucidar si se ha ejecutado o no "en sus propios términos" lo que, por diferentes razones, no es aceptado por ninguno de los recurrentes.

Es decir, como dijo el Tribunal Constitucional en la STC 89/2004, FJ3º "en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en éste".

Esa general discrepancia de todos los grupos de recurrentes, pese a su diferente situación procesal de origen, conlleva el examen por bloques temáticos de las impugnaciones. Esto es, cuáles son las facultades de la Sala de instancia en orden a la ejecución de la Sentencia y si ésta ha sido o no ejecutada en sus términos.

1. Partimos de que la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2008 en el recurso 1553/2006 estimatoria del recurso de casación 1553/2006, que anuló la dictada por el TSJ de Madrid en el recurso 109/2004, decía en lo que aquí interesa (Dejamos de lado la cuestión indemnizatoria pues la misma consta ejecutada tal cual refleja el FJ 10º de la Sentencia de 15 de abril de 2011, recurso de casación 5773/2009) :

2. Que estimamos en parte el recurso 109/2004 y declaramos que los recurrentes han padecido la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad domiciliaria como consecuencia del ruido producido por el sobrevuelo de aviones de la URBANIZACIÓN000 en que residen y, en consecuencia, les reconocemos su derecho a que por la Administración: a) Se adopten las medidas precisas para que cese la causa de esa lesión. .

Tal fallo ha de incardinarse con la demanda rectora del proceso inicial.

Además de instar el reconocimiento de la lesión de determinados derechos fundamentales, del que sólo fue reconocido como violado el art. 18.2. CE, se peticionaba la condena a las Administraciones demandadas para que adoptasen medidas para el cese de sobrevuelos a baja altura sobre URBANIZACIÓN000, lo que no fue aceptado ni, por tanto, declarado en el fallo como derecho inherente a la pretensión estimada parcialmente.

Cabe anticipar, pues, que tienen, pues, razón los recurrentes Abogado del Estado y ENAIRE y AENA SA, a lo que ha mostrado su conformidad el Ministerio Fiscal, cuando afirman que no cabe extraer de la Sentencia inicial como conclusión de aplicación directa la prohibición de sobrevuelos de aeronaves sobre URBANIZACIÓN000.

Lo que se reconoció fue la vulneración del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria por la falta de acción de la Administración para evitar ese resultado sin que el pronunciamiento estableciese "de qué manera ha de conseguirse ese resultado ya que nos lo impide la Ley de la Jurisdicción (art. 71.2)" (FJ 12º).

Que en fecha 15 de abril de 2011, recurso de casación 559/2009, se dictó Sentencia por este Tribunal anulando los autos de 23 de abril y 17 de julio de 2009 recaídos en el incidente de ejecución de la Sentencia de 13 de octubre de 2008.

En la misma fecha, recurso de casación 5773/2009 fueron anulados los autos de fecha 28 de julio y 3 de noviembre de 2009 recaídos en el incidente de ejecución de la antedicha sentencia, declarándose que, salvo en las indemnizaciones, dicha sentencia, no ha sido ejecutada.

Se ordenó proseguir el incidente de ejecución debiéndose justificar las medidas necesarias para el cese de la lesión del derecho fundamental apreciada en la sentencia de 13 de octubre de 2008.

De lo allí vertido resulta relevante recordar que el FJ Décimo fijó criterio sobre diversas cuestiones, método a seguir, incidencia de normativa no existente en el período examinado, RD 1637/2007, y especialmente el DT 1 Ley 5/2010 que hace mención al "justo equilibrio" entre los intereses de la economía nacional y los derechos de las personas residentes, trabajadoras, propietarias, usuarias de servicios de bienes subyacentes, en línea con la jurisprudencia del TEDH. Y en su punto 5º se dijo:

.../.. Por lo demás, el principio de proporcionalidad es connatural a las relaciones que se establecen entre las exigencias que derivan de posiciones jurídicas contrapuestas. Y las previsiones del art. 105 de la Ley de la Jurisdicción no son ajenas a todo ello.../...

Finalmente mediante sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso de casación 2738/2012 se entendió no acreditado el cese de la causa del quebranto del derecho fundamental a la intimidad en el domicilio apreciado en la sentencia inicial.

Se anularon los autos de instancia de 30 de noviembre de 2011, 16 de diciembre de 2011 y 26 de abril de 2012.

Se acordó seguir el incidente con el alcance indicado en el fundamento décimo de esa sentencia de 7 de octubre de 2013.

De lo acabado de exponer se coligen las dificultades de ejecución de la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2008 en que se acordó debían adoptarse por la Administración las medidas precisas para el cese total de la lesión del derecho fundamental a la intimidad de los arrí recurrentes entre las que la Sala no aceptó específicamente el cese de sobrevuelos pretendido.

Se constata que la Sentencia de 15 de abril de 2011, FJ 5º, hizo mención a las previsiones del art. 105 LJCA, imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, pues, puede haberse producido al tiempo de ejecutarse la sentencia cambios sustantivos.

La Sentencia de 15 de abril de 2011 hizo tal declaración aunque el recurrente Sr. Augusto Fructuoso afirme que no existen dificultades técnicas para cambiar las aproximaciones dado lo acontecido durante unos días en abril de 2015.

Tal cual objeta AENA/ENAIRE la existencia de una suspensión de vuelos durante un breve período de tiempo, programada anticipadamente, para el arreglo de una pista no es por si solo indicativo de que el Aeropuerto pueda operar siempre en esas condiciones.

Aquí el prolongado proceso de ejecución, inherente a un ámbito complejo como el concernido, ha conocido sustanciales cambios normativos no solo nacionales, como los analizados en la antedicha Sentencia, sino que entra en juego normativa de la Unión Europea.

Así la posibilidad de que se requieran nuevas restricciones operativas para dar solución a un problema acústico en un aeropuerto requiere la puesta en marcha de un proceso complejo en que el conjunto de partes interesadas es amplio [ art. 6.1. d) Reglamento 598/2014, del Parlamento Europeo] en cuyo caso sí podría haber disminución de sobrevuelos.

Debemos insistir en que no es el órgano judicial el que tiene que decidir cómo se ejecuta una sentencia.

Tal cual reclama el Abogado del Estado, el cumplimiento del fallo corresponde al órgano de la Administración demandada que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, art. 104 LJCA. Lo que incumbe al órgano judicial es el control de que la resolución se lleve a puro y debido efecto.

Al carecer la jurisdicción contencioso-administrativa de medios propios no puede ejecutarla, art. 108.1. a) LJCA, limitándose a impartir la orden de ejecución mas sin determinar las condiciones jurídicas o técnicas de cumplimiento al vedarlo el art. 71.2 LJCA, como explicitó ya la Sentencia inicial de 13 de octubre de 2008, en su fundamento Duodécimo . Así se dijo "Corresponde, pues a la Administración competente adoptar las medidas adecuadas a tal fin" (el cese de la situación). Será luego el órgano jurisdiccional quien revise, tras la oportuna prueba, si las medidas adoptadas cumplen o no la Sentencia a ejecutar.

Lo anterior es el punto de partida, que no debe olvidarse, a fin de contraponer las medidas de ejecución acordadas frente a la sentencia que debe ser ejecutada.

Por ello debe reiterarse que en la Sentencia de 13 de octubre de 2008 expresamente fue desestimada la petición formulada de cese de sobrevuelos.

Significa, pues, como más arriba dijimos, que la pretensión de los grupos de recurrentes que piden la anulación del auto impugnado y se ordene el cese de sobrevuelos ( único motivo del grupo encabezado por D. Reyes Isabel, primer motivo de D. Augusto Fructuoso, tercer motivo del grupo encabezado por D. Faustino Urbano), o reputan insuficiente la reducción en un 30 % en orden al cumplimiento de la sentencia de 13 de octubre de 2008 (primer y segundo motivo del grupo encabezado por D. Faustino Urbano, segundo de D. Augusto Fructuoso al interesar la prohibición de uso de la pista 18 R), no puede acogerse, sin perjuicio de aceptar que la sentencia no está ejecutada.

Sí debe prosperar la petición del Abogado del Estado y de AenaSA/ENAIRE en cuanto a que dicho mandato judicial excede de la ejecución de la sentencia. No consta que sea la única vía de obtener la eliminación del ruido excesivo en los domicilios de los ejecutantes de la sentencia.

La tantas veces citada Sentencia no decidió esas concretas medidas (cese o reducción de sobrevuelos) para evitar la lesión del derecho fundamental causado por las inmisiones acústicas o ruido de las operaciones de vuelo en el Aeropuerto de Barajas en configuración Sur más las incidencias de las aproximaciones a las pistas 18R y 18 L.

Procede, pues, declarar que ha habido con tal pronunciamiento un exceso en la ejecución de la Sentencia lo que conduce a estimar, en tal sentido, los motivos esgrimidos por el Abogado del Estado y AENA, SA/ENAIRE.

La Administración demandada así como los órganos concernidos en su ejecución, ENAIRE y AENA, SA esgrimen el cumplimiento tanto de la legislación vigente como la que tuvo en cuenta el Tribunal Supremo al tiempo de dictar la sentencia a ejecutar: (i) las Directrices de la OMS; (ii) la DIA 1996; (iii) el Decreto 78/1999; (iv) la Ordenanza Local de Algete de 18 de enero de 2003; y (v) el Real Decreto 1367/2007.

Por otro lado hemos dejado reflejado que los grupos de recurrentes concernidos por la sentencia niegan ese cumplimiento a lo que el Ministerio Fiscal adiciona ausencia de motivación en el auto de ejecución.

Justamente, al no haberse recibido el incidente a prueba, tal como peticionaba la Administración ejecutante, este Tribunal carece de elementos suficientes para valorar el cumplimiento efectivo o no de la Sentencia. No es en sede casacional, como algún recurrente ha pretendido donde debe practicarse la prueba.

No porque la Sala de instancia ponga en duda los datos aportados por AENA aunque tampoco realiza valoración respecto al informe de Eurocontrol y la subsiguiente validación de dato, sino porque desconoce lo esencial : cúal es el nivel objetivo de ruido que fue lo tomado en cuenta en la Sentencia a ejecutar. Así ENAIRE aduce que no pudo contrastar si las medidas implantadas en los últimos tiempos habían reducido el nivel de ruido en la urbanización al no aceptar los vecinos una medición a realizar por un organismo independiente. Ciertamente tal medición no consta en los autos.

Es notorio que no cabe comparar valores Lamax con valores Laeqt dada su distinta significancia ( art. 2 RD 1367/2007, de 19 de octubre).

También que los períodos aportados por las distintas partes han de ser homogéneos a fin de controlar que el ruido producido por las aeronaves que sobrevuelan la URBANIZACIÓN000 no lesiona el derecho fundamental en su momento declarado como infringido.

Si debemos insistir en que la reducción de sobrevuelos sobre la URBANIZACIÓN000, en las circunstancias acreditadas, carece de apoyo en la Sentencia inicial y las ulteriores como el FJ Décimo Sentencia 7 octubre de 2013.

Dado que lo reconocido en la Sentencia de 13 de octubre de 2008 fue la lesión del derecho a la intimidad producida por el ruido dimanante del Aeropuerto de Barajas a los residentes en la URBANIZACIÓN000, de Algete, también debe atenderse, tal cual ha opuesto la Administración ejecutante al contenido del Reglamento (UE) 598/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo al establecimiento de normas y procedimientos con respecto a la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos de la Unión dentro de un enfoque equilibrado.

Restricciones que, insistimos, caso de establecerse, incumbe fijar a la Administración mas no al órgano judicial.

Tal Reglamento ha derogado la Directiva 2002/30/CE que fue transpuesta al ordenamiento interno español por el RD 1257/2003, de 3 de octubre, por el que se regulan los procedimientos para la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en aeropuertos. Norma interna a su vez desarrollada por Resolución de 30 de agosto de 2006, de la DG de Aviación Civil por la que se introducen restricciones operativas en el Aeropuerto de Madrid-Barajas siguiendo el procedimiento "enfoque equilibrado" del RD 1257/2003,de 3 de octubre. También para reducir el impacto acústico fue dictada la Circular aeronáutica 2/2006, de 26 de julio (BOE 7 de agosto de 2006).

Aunque la existencia del antedicho Reglamento no hubiera sido esgrimida este Tribunal no puede eludirlo. Desde su entrada en vigor, el 13 de junio de 2016, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro, conforme a su art. 17.

Es notoria la primacía del Derecho de la Unión Europea y del principio "iura novit curia" en un asunto como el litigioso en que no solo la ejecución no es estática centrada en el momento de producción de la lesión del derecho fundamental sino dinámica mientras aquella vulneración persista que es lo denunciado por los grupos de recurrentes A), B) y C).

Sin perjuicio del contenido del art. 17 del Reglamento no está de más recordar que los reglamentos de la Unión Europea, o en su momento de la Comunidad Económica Europea, han tenido siempre un efecto directo como tempranamente dijo el Tribunal de Justicia en la Sentencia Polti, asunto 4371, fallado el 14 de diciembre de 1971.

Así el art. 289 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera que el procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión. Mientras el art. 288 (antiguo art. 249 del Tratado) estatuye que el reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

La entrada en vigor el 13 de junio de 2016 del Reglamento (UE) 598/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo al establecimiento de normas y procedimientos con respecto a la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos de la Unión dentro de un enfoque equilibrado y que deroga la Directiva 2002/30/CE cambia el marco jurídico de nuestras Sentencias de 15 de abril de 2011 y 7 de octubre de 2013 en orden a la ejecución de la inicial de 13 de octubre de 2008 cuya exacta ejecución no resulta acreditada.

Justamente al cumplimiento futuro del citado Reglamento se refiere el informe de Eurocontrol datado a 20 de junio de 2014.

El citado Reglamento en su Considerando 4 hace mención a la supresión de las aeronaves más ruidosas, cuestión sobre la que inciden en sus escritos el gestor y el operador de la navegación aérea mientras el 6 se refiere a la necesidad de normas armonizadas en el ámbito de la Unión a fin de no introducir distorsiones en la competencia.

El considerando 9 contempla el caso de los aeropuertos en los que se haya observado un problema de ruido, cuestión aquí declarada respecto a los ejecutantes de la sentencia, en que deberían definirse medidas adicionales de reducción del ruido de conformidad con la metodología del enfoque equilibrado, aspecto al que ya se hizo mención en la Sentencia precedente de 7 de octubre de 2013.

Y el considerando 14 sienta que los Estados miembros deben adaptar sus evaluaciones de restricciones operativas en la legislación nacional para cumplir plenamente el documento nº 29 de la CEAC (Informe sobre el método estándar de cálculo de niveles de ruido en el entorno de aeropuertos civiles). Hay, pues, un método que deben seguir las partes (ejecutantes y ejecutores) en los posibles informes técnicos que aporten.

Y el considerando 16 hace referencia a los mapas de ruido de los aeropuertos, la certificación de los niveles de ruido como herramienta de validación de los datos de cada vuelo de la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol).

Es evidente que el Reglamento no constituía norma vigente al enjuiciarse el cumplimiento o no de la Sentencia de 13 de octubre de 2008 por lo que la Sala de instancia no pudo tomarlo en consideración en los autos objeto de impugnación.

Sin embargo como lo que estamos enjuiciando es la existencia del cumplimiento o no de la antedicha Sentencia respecto una situación que puede ser permanente y constante debemos tenerlo presente.

Se constata que ofrece unos parámetros en orden a determinar y medir los niveles de ruido derivado del tráfico aéreo, art. 6 del Reglamento engarzado con su Anexo I (metodología, indicadores de ruido, información para gestión del ruido: inventario actual mediante una descripción del aeropuerto, de sus objetivos medioambientales, detalles sobre las curvas de ruido correspondientes a los años anteriores pertinentes, incluida una evaluación del número de personas afectadas por el ruido de las aeronaves realizada con arreglo a las disposiciones del anexo II de la Directiva 2002/49/CE, una descripción de las medidas existentes y previstas para gestiones el ruido de las aeronaves en relación a la reducción en origen, la gestión y ordenación del suelo (programas de aislamiento acústico), etc., así como las normas a tener en cuenta antes de introducir la Administración (no un órgano judicial) una restricción operativa, art. 8 engarzado con el anexo II (evaluación de la relación coste-eficacia de las restricciones operativas relacionadas con el ruido).

El Reglamento, también en su art. 6.1, declara que las autoridades competentes que deben evaluar el nivel de ruido podrán solicitar el apoyo del organismo de evaluación del rendimiento a que hace referencia el art. 3 del Reglamento 691/2010, de la Comisión, de 29 de julio de 2010.

El antedicho Reglamento 691/2010, de 29 de julio, en unión del subsiguiente de ejecución 1216/2011, de 24 de noviembre de 2011 han sido derogados, con efectos a partir del 1 de enero de 2015 mediante el art. 28 del Reglamento de Ejecución (UE) 390/2013, de la Comisión, de 3 de mayo de 2013, por el que se establece un sistema de evaluación del rendimiento de los servicios de navegación aérea y de las funciones de red, subsiste la minuciosa y precisa regulación de un organismo de evaluación del rendimiento.

Queda claro de dicho Reglamento que la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos, que, insistimos, puede ser acordada por la Administración mas no por un órgano judicial, debe atender, entre otras, a las siguientes premisas :

Los Estados miembros deben designar una o más autoridades competentes e independientes responsables del proceso que deberá seguirse para la adopción de restricciones operativas (art. 3).

Los Estados miembros velarán por que se adopte el enfoque equilibrado para la gestión del ruido de las aeronaves (art. 5,2).

Los Estados Miembros velarán por que exista un derecho de recurso contra las restricciones operativas adoptadas con arreglo al Reglamento (art. 4).

Ante la posibilidad de que se requieran nuevas restricciones operativas ha de desarrollarse un proceso en que se evalúe la relación coste-eficacia organizando un proceso de consulta con las partes interesadas que no son solo los residentes locales afectados por el ruido sino también las empresas situadas en las inmediaciones, los operadores de los aeropuertos, los proveedores de servicios, etc. Las autoridades competentes podrán solicitar el apoyo del organismo de evaluación del rendimiento a que hace referencia el art. 3 del Reglamento 691/2010 de la Comisión (art. 6).

Tras la evaluación del "enfoque equilibrado", la notificación de la decisión irá acompañada de un informe escrito que explique las razones para la introducción de la restricción operativa, el objetivo de reducción del ruido fijado para el aeropuerto, las medidas contempladas para cumplir dicho objetivo, y la evaluación de la relación coste- eficacia probable de las distintas medidas contempladas, incluido, cuando proceda, su impacto transfronterizo.

A petición de un Estado miembro o por propia iniciativa, la Comisión podrá someter a control el proceso de introducción de una restricción operativa. Si la Comisión estimase que la introducción de una restricción operativa relacionada con el ruido no se ajusta al proceso establecido en el Reglamento 598/2014, podrá notificar esta conclusión a las autoridades competentes pertinentes. Las autoridades competentes pertinentes estudiarán la notificación de la Comisión y la informarán de sus intenciones antes de introducir las restricciones operativas.(art. 8).

A tales premisas debe atender la Administración en la ejecución de la sentencia teniendo que en cuenta que los niveles de ruido por violación de intimidad domiciliaria en la Sentencia a ejecutar de 13 de octubre de 2008 deben ser también comprobados en el interior de los mismos pues tales fueron los valores tomados en cuenta en la sentencia inicial como más arriba hemos indicado.

Al no entender ejecutada la antedicha Sentencia se devuelven los autos al Tribunal de procedencia para que vuelva a requerir su ejecución a la administración con las premisas antes citadas.

A tenor del art. 139 LJCA no hacemos imposición de costas.