SAP Tarragona 23/2017, 20 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER OFICIAL MOLINA |
| ECLI | ES:APT:2017:12 |
| Número de Recurso | 162/2016 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 23/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 162/2016
DIVORCIO NUM. 557/2014
DIRECCION000 NUM. TRES
S E N T E N C I A NUM. 23/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Francisco Javier Oficial Molina
En Tarragona, a 20 de enero de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Arturo, representado por el Procurador Sra. Buñuel, y asistido por el Letrado Sra. Malparejo, en el rollo nº 162/2016, derivado del procedimiento de divorcio contencioso nº 557/2014 del Juzgado de primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, formulando oposición el Ministerio Fiscal, así como Macarena, representada por el Procurador Sra. Margalef y asistida del Letrado Sr. Blasco.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Arturo, contra DON Arturo, se declara la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes, con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración y las siguientes medidas definitivas:
1) Atribuyo la guarda y custodia de los menores, Gustavo y Adela a la madre DOÑA Macarena y la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2) Le corresponde al padre DON Arturo un régimen de compañía con los menores, Gustavo y Adela, que será el siguiente:
-
Entre semana martes y jueves con pernocta, el padre recogerá a los hijos el martes a las 17 de la tarde o salida del colegio y los devolverá el miércoles al colegio a la hora de entrada por la mañana. Lo mismo hará los jueves. B) Fines de semana alternos, viernes, sábado y domingo con pernocta hasta el lunes. Así: desde los viernes correspondientes los recogerá a las 17 de tarde en domicilio materno o salida del colegio y los retornara al centro escolar el lunes a la hora de entrada. Sino existe periodo escolar, los entregara los lunes a las 9 AM al domicilio materno. Con independencia de que sea el lunes festivo.
Las vacaciones por mitad y por periodos
-Las de navidad por mitad, del 24 de diciembre hasta el 31 de diciembre le corresponde a Madre y desde 31 de diciembre hasta 7 de enero al padre. Los años pares le corresponde elegir los periodos a la madre y los impares al padre.
Verano respecto de las vacaciones escolares, corresponderán por mitad, periodos de junio, julio y agosto, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el mes de junio a la madre, julio al padre, y agosto a la madre. El mes que estén en compañía del progenitor que le corresponda el otro, podrá comunicarse con los hijos, como de común acuerdo o a petición de los hijos tener la visita del progenitor que no le corresponda las visitas.
Don Arturo deberá de abonar la pensión de alimentos de 325 euros mensuales en favor de Gustavo y Adela, dentro de los cinco primeros días se cada mes, en la cuenta que designe común de los progenitores o de la madre a falta de ella. La cantidad de 325 euros será actualizable conforme al IPC. Los gastos extraordinarios por mitad.
3) Atribuyo el uso la vivienda familiar al progenitor custodio, doña Macarena .
2- No procede compensación económica a favor de doña Macarena "
Por auto de 12 de noviembre de 2015 se procedió a cumplimentar la petición de aclaración y subsanación efectuada por la parte demandada y parte demandada.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Arturo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, formuló oposición el Ministerio Fiscal, así como Macarena .
En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Oficial Molina
La apelación se alza contra la sentencia que atribuyó la guarda de los dos hijos menores a la madre Sra. Macarena, fijando un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio consistente en: dos tardes intersemanales con pernocta (martes y jueves) desde la salida del colegio, reintegrándolos al día siguiente en el centro escolar, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que los reintegrará en el centro escolar, vacaciones por mitad, y una pensión alimenticia de 325 euros mensuales por menor, más gastos extraordinarios por mitad, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la madre.
Invoca el apelante falta de congruencia, motivación y exhaustividad de la sentencia con infracción de los artículos 217, 218, 469.1 de la Lec y 24 de la CE . Así mismo error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 233.11 y 233.8 del CCC y 9 de la LO de protección del menor. Interesando una custodia compartida, pues de facto es el régimen fijado, vacaciones por mitad y la contribución a la pensión alimenticia de los menores en una cuenta común, en proporción del 60 % el Sr. Arturo y 40 % la Sra. Macarena .
En cuanto al primero de los motivos, tal y como ha puesto de manifiesto nuestro Tribunal Supremo (v por ejemplo STS de 14-07-2010 ), "la motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC
n.º 4051/2000, 13 de noviembre de 2008, RC n.º 680/2003, 30 de julio de 2008, RC n.º 1771/2001 ).Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 . La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC n.º 4051/2000, STS 13 de noviembre de 2008, RC n.º 680/2003, STS 30 de julio de 2008, RC n.º 1771/2001 )".
En cuanto a la falta de congruencia, el principio favor filii es inspirador de todas las medidas a adoptar en relación a los menores y aun cuando el principio de rogación en esta materia como recoge la sentencia del T.S. de 11 de noviembre de 2011 mantiene que: "en los procedimientos de derecho de familia concurren unas características especiales que permiten que determinadas medidas pueden ser adoptadas de oficio por los jueces y tribunales, porque se trata de normas de derecho imperativo, que quedan sustraídas al poder de disposición de las partes y además, no existe incongruencia cuando el juez o tribunal se pronuncie o decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal objeto de debate, así no se produce incongruencia extra petitum cuando lo otorgado se halle implícito en lo solicitado por las partes".
No puede desde luego desconocerse que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados "procesos especiales", "matrimoniales y de menores" con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El propio artículo 216 de la L.E.C . exceptúa de su aplicación los "casos especiales" en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto. Lo recuerda el Tribunal Constitucional en sus sentencias 120/1984, de 10 de diciembre y 4/2001, de 15 de enero, cuando, refiriéndose a esta clase de procesos, declara que: "la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu, pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados".
Así, en cuanto al régimen de visitas nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores de edad, aun cuando no coincidan con las peticiones de las partes, o no las hayan interesado, puesto que, por afectar a menores, se relaja el rigor con el que operan los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.C .), cuando de las restantes de derecho privado se trata, sin incurrirse por ello en incongruencia ni ultra ni extra petita ( artículo 218 de la L.E.C .).
El motivo...
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