SAP Barcelona 378/2016, 28 de Noviembre de 2016
| Ponente | CARLES VILA I CRUELLS |
| ECLI | ES:APB:2016:13154 |
| Número de Recurso | 436/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 378/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 436/2015- E
Procedimiento ordinario Nº 720/2013
Juzgado Primera Instancia 1 Berga
S E N T E N C I A Nº 378/16
Ilmos./as Srs./as Magistrados/as
-
MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
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CARLES VILA I CRUELLS
En la ciudad de Barcelona,veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Berga, a instancia de Augusto y Leonor contra CATALUNYA BANC, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 18/11/2014, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Augusto y Leonor contra CATALUNYA BANC SA, acordando lo siguiente:
- Que debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de las OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA SESENTA Y SETENTA EMISIÓN suscrito por Augusto y Leonor por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente del canje por acciones de CATALUNYA BANC SA por resolución del FROB; condenando a CATALUNYA BANC SA a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de
42.000 € (CUARENTA Y DOS MIL EUROS) recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinas, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por el actor, desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. La nulidad debe extenderse a todos los actos posteriores realizados por la demandada, salvo la venta de los tres títulos realizada por los demandantes en fecha 19 de julio de 2005, con restitución a CATALUNYA BANC SA de la propiedad de las acciones canjeadas en los términos de la declaración de nulidad. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada CATALUNYA BANC SA de las costas causadas en el procedimiento.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA I CRUELLS.
En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase la nulidad de varias suscripciones de obligaciones subordinadas. En concreto, el 5 de abril de 2005 (dos compras de 1.500 € y
10.500 €, de las que luego vendieron títulos por valor de 4.500 €); el 25 de junio de 2007 (9.000 €); el 6 de octubre de 2008 (9.000 €); el 5 de marzo de 2009 (4.500 €); el 14 de enero de 2010 (3.000 €); el 6 de abril de 2010 (3.000 €) y el 21 de julio de 2010 (6.000 €). Total, 42.000 €. Posteriormente, el 17 de julio de 2013, se efectuó una operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes la cantidad de 32.583,12 €.
La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las suscripciones de obligaciones subordinadas, con recíproca restitución de prestaciones. La demandada interpone recurso de apelación.
Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como "financiaciones subordinadas", son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.
A tenor de lo expuesto, es claro que las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
Así pues, la obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
Aun cuando la suscripción de algunas de las obligaciones subordinadas se llevaron a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79, ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier...
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