STSJ Comunidad de Madrid 36/2017, 23 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU |
| ECLI | ES:TSJM:2017:1087 |
| Número de Recurso | 576/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 36/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 576/16-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0044235
Procedimiento Recurso de Suplicación 576/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Derechos Fundamentales 1011/2015
Materia : Derechos Fundamentales
Sentencia número: 36
Ilmos. Sres
D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintitrés de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 576/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. JOSE LUIS VIÑUELA QUERO en nombre y representación de D. /Dña. Gema, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número 1011/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Gema frente a INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- La demandante, Dª Gema, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para el INAEM, en su unidad de producción Centro Dramático Nacional, Teatro María Guerrero, con categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, Grupo Profesional 3, Área funcional 2, estando integrado su salario por los conceptos de Salario Base y otros complementos, entre los que inicialmente se encontraba el denominado complemento de desplazamiento de horario, que ascendía a 410,31 € brutos mensuales calculados respecto de la jornada normal de 37,5 horas semanales.
La actora tuvo su primera hija el NUM001 /2002, y ha venido disfrutando del derechos a la reducción de jornada por guarda legal desde el año 2004, realizando una jornada de 20 horas semanales con horario de 9.00 a 13.00 horas de Lunes a Viernes, con disminución proporcional del salario, incluido el complemento de desplazamiento de horario hasta el NUM001 /2014 que le fue suprimido.
El NUM002 /2004 nació el segundo hijo de la actora, y tras un periodo de excedencia se incorporó al trabajo el 20/06/2005, tras comunicar a la empresa, mediante escrito de fecha 06/06/2005, que continuaría con la jornada reducida de 20 horas semanales, con horario de 9.00 a 13.00 horas de Lunes a Viernes.
La actora accedió a la condición de trabajadora fija del Organismo demandado, suscribiendo el 13/06/2008 un contrato, en cuya cláusula 11 se establecía: "Mientras dure la reducción de jornada solicitada por la interesada las cantidades a percibir son las siguientes: Sueldo base 663,15 euros, complementos 300,07 euros, 2 pagas extras 705,09 euros".
El también trabajador del INAEM, D. Rosendo, que al igual que la demandante es trabajador fijo del Instituto demandado, teniendo la misma categoría profesional y perteneciendo al mismo grupo profesional, área funcional, cuyas condiciones salariales habían venido siendo también iguales a las de la actora, solicitó en Octubre de 2013 al INAEM la reducción de jornada por guarda legal, pasando a realizar una jornada de Lunes a Viernes de 9.00 a 16.00 horas habiéndosele concedido el 18/10/2013, suspendiéndosele el pago de, entre otros, el complemento de desplazamiento horario.
El Sr. Rosendo interpuso demanda sobre conciliación de la vida familiar y laboral, y acumuladamente tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicio, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid y registrada con el nº 1421/13 de autos, en los que se dictó Sentencia desestimatoria el 14/02/2014 .
Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha Sentencia, se resolvió por el TSJ de Madrid en Sentencia de fecha 14/11/2014, en la que se acordó "REVOCAR la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid declarando que la conducta del INAEM consistente en suprimir el complemento salarial de desplazamiento horario ENTRAÑA, además de UNA LESIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD (debido a que la ahora demandante percibía entonces el complemento), UNA LESIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS FAMILIARES, declarando NULA la suspensión del pago del complemento, reconociendo el derecho del trabajador a seguir percibiéndolo en proporción a la jornada reducida por guarda legal, y condenando al INAEM a satisfacerle como indemnización el monto dinerario de los complementos que dejó de percibir por impago de los mismos desde la fecha en que disfrutó de la jornada reducida por guarda legal.
En cumplimiento de dicha Sentencia, el Sr. Rosendo viene percibiendo el complemento de desplazamiento horario en proporción a la jornada reducida que disfruta por guarda legal de menores de 12 años.
(Doc. nº 1 de la parte actora, en relación con interrogatorio por vía de Informe del INAEM)
Dado que la primera hija de la actora cumplía 12 años el NUM001 /2014, mediante carta de fecha 17/03/2014 la demandante comunicó a la empresa que seguiría ejercitando el derecho a reducción de jornada en los términos que venía disfrutando, hasta que su hijo menor nacido el NUM002 /2004 cumpliera 12 años.
(Folio tercero del doc. nº 4 del INAEM)
En contestación a dicho escrito, el INAEM dictó Resolución el 26/03/2014, en la que acordaba concederle una nueva reducción de jornada de trabajo por guarda legal de su segundo hijo, hasta 20 horas semanales, concreción horaria de 9.00 a 13.00 horas, incluyendo los festivos que coincidieran en esos días, suspendiendo el pago del complemento de desplazamiento horario durante el periodo en que mantuviera la reducción de jornada, y abonarle el salario y resto de complementos en proporción a la reducción de jornada.
En el Fundamento Derecho Tercero de dicha Resolución se argumentó:
"Tercero.- En primer lugar y con carácter preliminar, procede examinar brevemente la naturaleza del escrito presentado por la interesada, pues si bien la misma lo plantea como una mera comunicación de su voluntad o intención de seguir ejerciendo el derecho a la reducción de jornada, lo cierto es que el derecho a la reducción de jornada por guarda legal, regulado en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 30.1.g) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y en el artículo 48.1, h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, es un derecho cuyo disfrute está sometido a concesión por parte de la Administración, que además tiene un plazo de resolución de diez días (Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto), transcurrido el cual se produce la eficacia estimatoria del silencio administrativo.
Por ello, debe afirmarse que la verdadera naturaleza del escrito presentado por la interesada, Manifestando su intención de seguir ejercitando el referido derecho, por tener un hijo menor de doce años, nacido el NUM002 de 2004, a cuyo efecto aporta certificación del Registro Civil, es, en realidad, una solicitud con la que se inicia un procedimiento dirigido a obtener la concesión del permiso.
(...)
En otro orden de cosas, se suscita una cuestión conexa con la reducción de jornada, que es la relativa a la indebida o irregular percepción por la interesada del denominado complemento de desplazamiento horario. En efecto, durante el tiempo en que ha disfrutado de este permiso, la interesada, por lo que puede calificarse como un error administrativo, ha percibido el mencionado complemento, y ahora en su Solicitud manifiesta que "seguirá ejercitando el derecho a la reducción de jornada en los términos que viene disfrutando", de lo que parece desprenderse la pretensión de continuar percibiéndolo. Pero este complemento, que se regula en el artículo 14.3 del VIII Convenio Colectivo entre el Organismo autónomo Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música y el personal adscrito a los teatros que de él dependen, de carácter técnico, administrativo y de servicios, se trata concepto salarial que retribuye a los trabajadores con jornada a tiempo completo que tienen disponibilidad laboral, sujeta en todo momento a decisión unilateral de la empresa, entre las 9 de la mañana y la 1 de la madrugada.
Así lo ha entendido el Juzgado de lo Social Nº 39 de Madrid que en reciente sentencia, de 14 de febrero de 2014 (autos 1421/2013), en un caso similar al presente y haciéndose eco expresamente de la situación personal de la interesada, señala, en su Fundamento de Derecho 4º:
"sólo...
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