STSJ Comunidad de Madrid 27/2017, 30 de Enero de 2017
| Ponente | MARGARITA ENCARNACION PAZOS PITA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:1018 |
| Número de Recurso | 810/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 27/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2013/0012462
Apelación nº 810/2016
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Apelante: Dña. Visitacion
Representante: Procurador Dña. Rebeca Fernández Osuna
Apelado: Delegación del Gobierno
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 27
ILTMA. SRA. PRESIDENTA:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a 30 de Enero de 2017
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 810/2016, interpuesto por D. ª Visitacion, representada por la Procuradora Sra. Fernández Osuna, contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 234/2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid, de fecha 8 de junio de 2016 . Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la parte apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.
Recibidas las actuaciones en esta Sección, y con carácter previo al señalamiento del recurso, se acordó conceder traslado a las partes por plazo común de diez días a fin de que pudiesen alegar lo que a su derecho conviniera sobre la incidencia que pudiera tener en la resolución del recurso la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto c-38/2014 ; trámite que ha sido evacuado por la parte apelante.
En este estado se señala para votación y fallo del recurso se señala el día 25 de enero de 2017, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.
El presente recurso de apelación se interpone por D. ª Visitacion contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 234/2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid, de fecha 8 de junio de 2016, que desestima el recurso contencioso administrativo deducido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de mayo de 2013 por la que se ordena la expulsión de la recurrente del territorio español con prohibición de entrada durante un período de cinco años por haber cometido la infracción prevista en el art. 53.a) de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Frente a la anterior Sentencia se alza la apelante alegando sustancialmente que el Decreto de expulsión es anterior a la Sentencia del TJUE en que se fundamenta la decisión que se apela, destacando, frente a la valoración que de su arraigo efectúa el Juez a quo, que consta acreditado que en el año 2000 tuvo permiso de residencia, lo que acredita que cuando menos hace 16 años que lleva en España, si bien llegó en el año 1985, habiendo aportado informe de vida laboral que acredita que hace 11 años estuvo cotizando a la Seguridad Social durante 1 año, 6 meses y 30 días. Asimismo aduce que presentó solicitud de permiso de residencia y trabajo en febrero de 2005, habiendo obtenido incluso el permiso de conducir español.
Destaca que reside en el mismo domicilio familiar con su madre, su hija, su nieto y su yerno, residiendo en otro domicilio en Madrid su otra hija junto a sus nietos. Añade que su hermano también reside en esta capital.
Por ello insiste la apelante en que toda su familia se encuentra en España, careciendo de arraigo alguno en su país de origen, y siendo la encargada de cuidar a su madre, teniendo la mayoría de sus familiares la nacionalidad española, o los correspondientes permisos de residencia permanente o comunitarios, como se acreditó documentalmente.
A lo que viene a añadir que si bien la Sentencia apelada invoca la existencia de unos antecedentes penales de la misma, al haber sido condenada a seis meses de prisión por un delito de hurto, sin embargo -dice- se trata de un delito menor, del que ya cumplió la pena, por lo que si la expulsase ahora en base a tal condena se estaría penando dos veces el mismo hecho. Asimismo alega que la Ley de Extranjería permite la renovación de los permisos de residencia aun cuando pudieran existir dichos antecedentes, atendiendo a la gravedad de los mismos y al arraigo del extranjero.
Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso aduciendo sustancialmente que la Sentencia recurrida se ajusta a Derecho. Recuerda lo que declara la STJUE de 23 de abril de 1985 y viene a señalar que en el presente caso no concurre ninguna de las circunstancias de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 .
Asimismo destaca la condena de la recurrente a 6 meses de prisión por un delito de hurto y sus numerosos antecedentes policiales, así como que la misma no regularizó su situación pese a haber contado previamente con autorización de residencia.
Así planteados los términos del debate, se ha de señalar que en el presente caso resulta acreditado que la infracción imputada ( art. 53.1 a) de la LO 4/2000 ) se ha cometido ya que la recurrente se encuentra irregularmente en territorio español careciendo de permiso de residencia alguno, y en relación a la proporcionalidad de la sanción se ha de tener en cuenta que su consideración ha variado a partir de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, puesto que en la misma se considera que la posibilidad de imponer sanción de multa o expulsión a la estancia ilegal es contraria al derecho comunitario y esta interpretación del Tribunal de Justicia de la UE es directamente aplicable por los Tribunales Españoles, como lo es la normativa comunitaria en base al principio de primacía, tratándose de una Directiva, la 2008/115 la que debe aplicarse en todo caso.
Así, sobre ello debemos decir que en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando "la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, "requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal " (S 27-1-2006).
La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Castilla y León 244/2018, 26 de Octubre de 2018
...en concreto en lo referente a la vida familiar, concepto equivalente al "arraigo familiar" de nuestro ordenamiento ( STSJ Madrid de 30 de enero de 2017, re. 810/2016). El arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en ......