STSJ Galicia 1191/2017, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:1242 |
| Número de Recurso | 4759/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1191/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0001409
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004759 /2016 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000351 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ALCOR SERVICIOS AUXILIARES SL, Roberto
ABOGADO/A: JESUS FRANCISCO VILA DIAZ, ENRIQUE JAR VARELA
PROCURADOR:, ANTONIO ALVAREZ BLANCO
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004759/2016, formalizado por Roberto,ALCOR SERVICIOS AUXILIARES SL contra la sentencia número 4759/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000351/2016, seguidos a instancia de Roberto frente a FOGASA, ALCOR SERVICIOS AUXILIARES SL, Roberto, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Roberto presentó demanda contra FOGASA, ALCOR SERVICIOS AUXILIARES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 338/2016, de fecha siete de julio de dos mil dieciséis
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 26 de junio de 2013, ostentando la categoría de controlador de acceso mediante contrato de obra que consta en autos y que se da por reproducido. El salario bruto mensual a efectos de indemnización es de 907 euros incluida la prorrata de pagas extras./SEGUNDO.- ADIP contrata con la UTE CERDEDELOPRADO el proyecto de construcción de la plataforma Corredor Norte-Noroeste de Alta velocidad Línea de Alta velocidad Madrid-Galicia Tramo Cerdelo Prado. En dicha obra genérica hay varias obras distintas como es el Túnel de Cerdedelo-Prado, vía izquierda y túnel de O Corno vía derecha, trabajos subcontratados a empresas diferentes. El actor controlaba el acceso a ambos túneles, pese a que en su contrato figura como centro de trabajo "Cerdedelo Prado UTE". Las obras se suspenden temporalmente sin que hayan finalizado los trabajos previstos en el túnel./TERCERO.- El demandante tenía distribuida su jornada laboral de la siguiente forma: una semana trabajaba de 19:00 horas a 7:00 horas, 3 días de descanso, y trabajaba otra semana de 07:00 a 19:00 horas, descansando a continuación 4 días./CUARTO.- El pasado 7 de abril de 2016 la empresa le notificó la finalización del contrato con fecha de efectos 11 de abril de 2016 según comunicación que consta en autos y que se da por reproducida./QUINTO.- 51 actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./SEXTO.- El 19-5-16 se celebró dicha conciliación frente a la demandada, sin efecto en la UMAC, presentando demanda en el decanato el día 23 de mayo del presente año.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:Que estimando parcialmente la demanda presentada por Roberto, frente a ALCOR SERVICIOS AUXILIARES S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 11-4-16 y en consecuencia condeno a la demandada a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como el abono de salarios de tramitación desde el despido a la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 29,74€, o le abone la cantidad de 2.780,48€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.y ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DF GARANTÍA SALARIAL, en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la empleadora demandada, siendo impugnados de contrario. Asimismo se procedió a formular por la demandante alegaciones a las impugnaciones realizadas. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda en la que se impugnaba el despido, y ello recogiendo en el fallo los consiguientes pronunciamientos de condena.
Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS, interesando que se revoque la sentencia de instancia en lo relativo al salario regulador, modificando en consecuencia los importes recogidos en el fallo de la resolución recurrida según se indica. La empleadora Alcor Servicios Auxiliares SL recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a), b) y c), solicitando la absolución.
Por ambas partes se impugnaron los recursos presentados de contrario.
Nulidad interesada al amparo del art. 193 a) LRJS
2.1.- La empleadora demandada invoca un primer motivo en su escrito de recurso al amparo del art. 193
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LRJS " Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión ". Señala que han de reponerse los autos al momento en el que se encontraban al cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que le ocasionó indefensión. Se indica así que existió infracción del art. 24.1 CE y 304 LEC aunque en ocasiones en su recurso cita por error el art. 341; y argumentando que el letrado actuante tenía poder para absolver posiciones en el interrogatorio y no obstante no se admitió la práctica del interrogatorio con tal letrado, teniendo luego en sentencia a la parte por confesa.
La parte actora en impugnación señala que no se ha ocasionado indefensión a la parte, por lo que el citado motivo ha de ser desestimado.
2.2.- Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS creemos conveniente recordar que, como ya se indicó en sentencia de esta Sala de 31-3-15 (rec: 4233/2014 ):
" Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).
No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho "....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".
Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991, RTC 1991\218, y de 21 de noviembre de 1995, RTC 1995\172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS, que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida... "
2.3.- Entendemos que el citado motivo ha de ser desestimado; y ello dado que, comprobada la grabación del acto de juicio en autos, resulta que sobre el minuto...
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