SAP Vizcaya 20/2017, 27 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2017:181 |
| Número de Recurso | 343/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 20/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-09/003253
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2009/0003253
A.p.ordinario L2 343/2016 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 493/2009(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: FRAGNOR S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: JULIO SOTO LARRAURI
Recurrido/a / Errekurritua : SABADELL ASEGURADORA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA
SENTENCIA Nº: 20/2017
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 27 de enero de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario 493/2009 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango y del que son partes como demandante FRAGNOR S.L, representada por la Procuradora Doña Virginia Tejada Fernandez y dirigida por el Letrado Don Julio Soto Larrauri, y como demandada SABADELL ASEGURADORA COMPAÑIA DE SEGUROS y REASEGUROS, S.A, representada por la Procuradora Doña Esther Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Don Jose Manuel Alburquerque Becerra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 13 de mayo de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
" Que estimando parcialmente la demanda formulada por Fragnor, S.L. contra Sabadell Aseguradora Compañía de Seguros Reaseguro, S.A. debo condenar y condeno a Sabadell Aseguradora Compañía de Seguros Reaseguro, S.A. al pago de 48.004,65€, más los interés expresados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.
Sin imposición de costas.."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de FRAGNOR S.L.; admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha estimado tan solo parcialmente la demanda interpuesta por FRAGNOR S.L. en reclamación de cantidad a SABADELL ASEGURADORA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. ( hoy ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS ) con sustento en la póliza con la misma contratada cuyo alcance de cobertura a los hechos que sustentan su demanda, sustracción de material en la empresa de la actora, no resulta controvertido en esta alzada.
El pronunciamiento antedicho se fundamenta en la resolución impugnada ( Fundamento de Derecho Cuarto ) - que estima la demanda tan solo en cuanto a las sustracciones acaecidas los días 9, 10 y 16 de junio de 2007 en tanto hechos declarados probados en precedente sentencia penal condenatoria - en la falta de acreditación por quien acciona de que se hubieran producido otras sustracciones distintas, a lo que estima insuficiente la prueba aportada por esta apelante.
Y frente al mismo se alza la representación actora denunciando en primer término la omisión en la sentencia recurrida, que se limita a recoger la condena por el valor de los materiales sustraídos, de cualquier pronunciamiento sobre los 2.000 euros reclamados por los daños producidos a la maquinaria de la empresa. E impugnando de otro lado la valoración probatoria en la primera instancia en un alegato en que, en síntesis y tras aducir que la referida sentencia dictada en proceso penal no excluye que con anterioridad a las sustracciones en ella declaradas probadas se hubieran podido producir otras por autores desconocidos, sostiene tanto el informe pericial emitido por el Sr. Juan Pablo a instancia de la propia demandada y que fue por ésta entregado a su asegurada para reclamación por los mismos hechos aunque frente a aseguradora diferente, informe que valora el daño producido con las sustracciones entre los meses de marzo y junio de 2007 y no solo las de este último mes; como el emitido por PLETA AUDITORES S.L.. Añade además que la interpretación realizada por el juzgador, eliminando cualquier valor probatorio de la pericial encargada por la demandada, infringe lo recogido en el artículo 7 del Código Civil en cuanto que es contraria a los propios actos de aquélla.
Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación parcial de la sentencia dictada en la primera instancia, se estime la demanda condenando a la demandada al abono de novecientos sesenta y un mil seiscientos noventa y seis euros con sesenta y siete céntimos ( 961.696,67 euros ), así como la condena al pago a las costas causadas.
La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.
Comenzando por la denuncia de infracción procesal ( incongruencia omisiva ) contenida en el escrito de recurso por no pronunciarse lasentencia de primera instancia con respecto a un importe de
2.000 euros pordeterminados daños en maquinaria de la empresa, decir que ésta incurre en inadmisibilidad por no haber solicitado la parte apelante complemento de sentencia en la primera instancia por el cauce del artículo 215 LEC, sentido en que ya se indicó en sentencias de esta Sala de fechas 9 de noviembre de 2016 y 18 de noviembre de 2014, con cita que sentencias de 24 de febrero de 2014 y de 26 de septiembre de 2013 y en auto de 11 de diciembre de 2013 en el que se declaraba lo siguiente: " Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013, considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LEC, pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LEC para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.
Así, en la citada sentencia se declara:
" ..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE .
El motivo debe ser desestimado.
Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC
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Según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 237/2001, de 18 de diciembre, 109/2002, de 6 de mayo, 87/2003, de 19 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, 160/2009, de 29 junio ).
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En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC núm. 2635/2003, 12 de noviembre de 2008, RIP núm. 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC, en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm. 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007, RC núm. 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001 ).
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Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007, la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el ...
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ATS, 5 de Junio de 2019
...contra la sentencia de 27 de enero de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta) en el rollo de apelación n.º 343/2016 , dimanante del procedimiento ordinario 493/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 9 de Por diligencia de ordenación de 21 de ma......