STS 514/2017, 24 de Marzo de 2017

En la pieza separada del recurso contencioso administrativo núm. 474/2015, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó resolución interlocutoria, con fecha 20 de noviembre de 2015, con la siguiente parte dispositiva:

1. ) Denegar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

2. ) Imponer a la parte recurrente las costas del presente incidente cautelar.

Interpuesto recurso de reposición contra el Auto de 20 de noviembre de 2015, la misma Sala dictó auto, con fecha 29 de enero de 2016 , en el que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto, manteniendo íntegramente el auto recurrido.

Notificado dicho auto a las partes, por la representación procesal de "EL CORTE INGLÉS, S.A." se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El CORTE INGLÉS formalizó el recurso de casación en escrito de 20 de mayo de 2016 e interesó se dictase sentencia por la que se case y anule el auto impugnado en la parte atinente a las cuotas liquidadas a los establecimientos sitos en Avenida Francesc Macià 58-60 de Sabadell ( 680.671,96 euros ) y Avenida Diagonal 617 de Barcelona ( 1.008.533,62 euros).

El Abogado de la Generalidad de Cataluña formalizó, con fecha 5 de octubre de 2016, escrito de oposición al recurso de casación interesando la inadmisión del recurso o , subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 25 de noviembre de 2016, se señaló para votación y fallo el 7 de marzo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

1. Es objeto del presente recurso de casación el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 2015, dictado en la pieza separada de suspensión del recurso num. 474/2015 , confirmando en reposición por el auto de 29 de enero de 2016 , que habían denegado la suspensión con garantía de las liquidaciones impugnadas en los autos principales por el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales.

El acto origen del recurso fue el Acuerdo de 9 de julio de 2015 de la Junta de Finanzas de Cataluña, que desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta por la recurrente contra las liquidaciones del IGEC correspondientes al ejercicio 2014, relativas a los establecimientos situados en las direcciones indicadas más arriba de Sabadell y Barcelona.

2. La resolución interlocutoria impugnada de 20 de noviembre de 2015 se refiere a que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo se caracterizas por las siguientes notas:

1. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

2. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

3. Como aportación jurisprudencia! al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

4. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

5. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1° exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

Por otra parte, al desestimar el recurso de reposición en el Auto de 29 de enero de 2016, la Sala de instancia dice que, en el caso que nos ocupa, no resulta aceptable el planteamiento de la actora ,que relata que por constituir un grupo empresarial ,la totalidad de liquidaciones practicadas a sus establecimientos en concepto de IGEC ascenderían a 5.634.834 euros, pues además de que tal aseveración se encuentra totalmente huérfana de prueba, no tiene en cuenta que el importe de la liquidación impugnada en el presente procedimiento, precisamente por constituir un importante grupo empresarial, no puede comportar un "periculum in mora" que pueda poner en riesgo su capacidad empresarial para hacer frente a la misma, a reserva del resultado del presente pleito.

Por otra parte, no se acredita la situación económica del grupo empresarial, de hecho, no se argumenta de forma concreta de qué modo el abono anticipado del importe reclamado perjudica al grupo ,por lo que el elemento nuclear para otorgar o denegar una medida cautelar ,según el art. 130 de la LJCA y reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo ,esto es, que la no suspensión del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legitima , no se cumple.

1. La parte recurrente fundamenta su recurso de casación en dos motivos :

Motivo Primero. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) LJCA ). La denegación de la solicitud de medida cautelar de mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión de los actos de liquidación girados en concepto de IGEC correspondiente al ejercicio 20141 referidos a los establecimientos comerciales "El Corte Inglés" sitos en Avenida Francesc Maciá, 58-60 (Sabadell) y Avenida Diagonal, 617 (Barcelona), infringe el articulo 130 LJCA , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de éste.

Motivo Segundo. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ( art. 88.1.e) LJCA ). El acuerdo de imposición de costas infringe el párrafo primero del artículo 139.1 LJCA , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de éste.

2. Por lo que se refiere al primer motivo , en el primer otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el recurrente solicitó, como medida cautelar, el mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión de los actos de liquidación tributaria que aquí interesan.

Por auto de 20 de noviembre de 2015, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acordó denegar la medida cautelar solicitada, fundándose, esencialmente, en que la parte recurrente no trató, siquiera, de justificar el perjuicio que le causaría la ejecución de los actos impugnados. Y contra dicha denegación interpuso el pertinente recurso de reposición que fue desestimado también en auto de 29 de enero de 2016 .

En lo que a la apariencia de buen derecho de la parte recurrente se refiere, se recuerda por EL CORTE INGLÉS que esta Sala, en SSTS de 14 de diciembre de 2015 ( casación n° 607/2015), de 14 de diciembre de 2015 ( casación n° 614/2015), de 16 de diciembre de 2015 ( casación n° 1337/2015 ) y de 24 de febrero de 2016 ( casación n° 2517/2015 ), ha establecido, en casos idénticos al presente, la procedencia del mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión de la ejecutoriedad de los actos de liquidación tributaria cuando, encontrándose las respectivas deudas tributarias suficientemente garantizadas, como sucede en el presente caso, la apariencia de buen derecho es de especial intensidad, como también sucede en el presente caso, pues la no adopción de la medida cautelar solicitada entrañaría una flagrante vulneración de la tutela cautelar efectiva.

Y la especial intensidad de la apariencia de buen derecho en la que se fundamenta la Sala en la jurisprudencia de referencia para el mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión de la ejecutoriedad de los actos de liquidación tributaria impugnados, ha quedado reforzada, aún más, por el Auto esta Sala de 10 de marzo de 2016, dictado en el recurso de casación, n° 3797/2012 , interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña 908/2012, de 27 de septiembre 2012, desestimatoria del recurso n° 262/2002 . En concreto, por medio de dicho Auto, esta Sala ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial de Derecho comunitario europeo en relación con el régimen legal del IGEC catalán.

Idénticas cuestiones prejudiciales han sido planteadas por esta Sala en otros cuatro autos, dos de ellos de 10 de marzo de 2016 ( recursos de casación 951/2014 y 3463/2014 ) y otros dos de 11 de marzo de 2016 ( recursos de casación 955/2014 y 3586/2014 ), respecto de los regímenes legales del IGEC asturiano y del IGEC aragonés.

En resumen, nos encontramos ante una situación en la que la ejecución de los actos cuya suspensión se solicita pueden acarrear a la recurrente daños de difícil o imposible reparación; ante una situación, en fin, en la que los intereses generales se encuentran totalmente protegidos, sin que la adopción de la medida cautelar pueda perturbarlos en modo alguno. Los autos impugnados, al denegar la medida cautelar solicitada, han infringido el articulo 130 LJCA , así como la jurisprudencia de la Sala derivada de éste y, consiguientemente, el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

Como hacía notar la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2015 ( casa 614/2015 ), debe tenerse en cuenta que estamos ante una pretensión de suspensión de actos que han sido impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, concretamente de la resolución administrativa que rechaza la petición de suspensión de la liquidación, por lo que el marco normativo a tener en cuenta viene determinado por la regulación que se contiene en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , y no por el régimen establecido para la vía administrativa que parte de la suspensión automática mediante presentación de garantía.

Es cierto que esta Sala, interpretando el antiguo art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , ha admitido la posibilidad de trasladar el régimen de la suspensión administrativa a la vía jurisdiccional, estableciendo la procedencia de la suspensión del acto de gestión o ejecución tributaria recurrido, en el caso concreto de que el recurrente, habiendo obtenido la suspensión en la vía administrativa y alegando que se le producirían perjuicios derivados de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantizase el pago de la deuda tributaria en los términos establecidos por el art. 124 de la Ley de 27 de Diciembre de 1956 , todo ello ante la valoración que hacía el legislador tributario de la relación entre los intereses enfrentados.

Así, entre otras, la sentencia del Pleno de 6 de Octubre de 1998 ( que cuenta con un voto particular ) considera que el principio de plenitud de jurisdicción, ligado al de tutela judicial efectiva, exige que el tribunal, en el momento de decidir sobre la adopción de medidas cautelares, realice la ponderación de los intereses en presencia, cuestionando que las razones de la mayoría puedan resultar aplicables a otras Administraciones como la local y la autonómica, en las que el volumen financiero es inferior al del Estado, por lo que el retraso en los ingresos puede tener una trascendencia para los intereses generales de la entidad correspondiente ajena a los problemas de mera gestión tributaria que la sentencia contempla.

El Pleno de este Tribunal, en la sentencia de 7 de Marzo de 2005 , tuvo la oportunidad de clarificar el régimen de la suspensión cautelar en sede jurisdiccional de los actos sancionadores en materia tributaria, llegando, por mayoría, a mantener que no existían razones técnico jurídicas, ante lo que dispone el art. 233.1 y 8 de la Ley General Tributaria 58/2003 , para poder mantener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria, sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico- administrativa, prolongaba, sin más, su efectividad en la vía económico- administrativa no solo hasta la finalización de la misma, sino hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la Ley Jurisdiccional tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.

Obviamente, si ello es así tratándose de sanciones, se impone idéntica solución en cuanto a las liquidaciones tributarias, por lo que no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción .

Por otra parte, para la ponderación de los intereses concurrentes que establece el reiterado artículo no basta con alegar los perjuicios de difícil o imposible reparación que resultarían de la ejecución del acto, en concreto de la liquidación practicada, sino que es necesario acreditar, aunque sea indiciariamente, la realidad de aquellos. Y para la Sala de instancia la parte que solicita la suspensión se ha limitado a solicitar la medida sin concretar los perjuicios que le ocasionaría el abono del total del conjunto de las liquidaciones giradas. El Tribunal a quo considera que en materia de medidas cautelares ha de exigirse, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la parte que pretende obtener la tutela cautelar justifique ante el Tribunal una situación de «periculum in mora», que la parte recurrente en momento alguno ha acreditado".

No debe resultar controvertido que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares corresponde al Tribunal ante el que se dilucidan los autos principales, debiendo ponderar las circunstancias concurrentes en atención a la justificación ofrecida por la parte solicitante. Siguiendo una consolidada línea jurisprudencial ha de decirse que el periculum in mora constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, pero en modo alguno es el único, ya que debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración ( art. 130 de la LJCA ) y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Ya señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 218/1994 que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Y como hemos dicho en numerosas ocasiones, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE .

Y, en todo caso, para la ponderación de los intereses concurrentes que establece el reiterado artículo no basta con alegar los perjuicios de difícil o imposible reparación que resultarían de la ejecución del acto, en concreto de la liquidación practicada, sino que es necesario acreditar, aunque sea indiciariamente, la realidad de aquellos.

En el presenta caso, en cambio la apariencia de buen derecho en la recurrente es de tal intensidad que la no adopción de la medida cautelar interesada entrañaría una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Como razonábamos en la citada sentencia de 14 de diciembre de 2015 ( casación 614/2015 ), " no debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado "fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine itis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del art. 24CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

En el Derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 enero 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

La LJCA suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio ( Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».

En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991 , respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de actos administrativos, cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el Derecho europeo el principio de primacía de dicho Derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse.

En el caso que nos ocupa la invocación de la apariencia de buen derecho se justifica no solo con la cita de la STJUE de 5 de febrero de 2014 (asunto C-385/12 Hervis Sport ) sino también con la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea por la que se informa de la apertura de un procedimiento contra el Reino de España como consecuencia de la denuncia de la Asociación de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) respecto de diferentes normas relativas a impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, y con la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento europeo, contrario, concretamente, al régimen de ayudas de Estado.

Es de recordar, además, que con fecha 10 de marzo de 2016 este Tribunal dictó auto planteando cuestión prejudicial en el recurso de casación num. 3797/2012 interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución contra sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021 por la Sección Primera de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimatoria del recurso interpuesto frente al Decreto de la Generalidad de Cataluña 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña.

La cuestión prejudicial planteada por esta Sala versaba sobre la conformidad de la Ley 16/2000, de 29 de Diciembre, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, con los artículos 49 y 54 del TFUE que prohíben las restricciones directas o indirectas, de la libertad de establecimiento , y con el art. 107, apartado 1 del TFUE , que considera incompatibles con el mercado interior las ayudas de Estado que falseen o amenacen falsear la competencia en favor de determinadas empresas o producciones.

Si a ello unimos que la recurrente también invoca el periculum in mora, y ponderando los intereses concurrentes, cuando el ofrecimiento de garantía suficiente, dada la materia en la que estamos, evita eventuales perjuicios a la Hacienda Pública, ha de concluirse con la estimación del primero de los motivos de casación, ya que en el caso que nos ocupa concurrían los requisitos legalmente exigidos para haber accedido a la suspensión solicitada.

En la misma línea se ha pronunciado ya esta Sala en sus sentencias de 14 de diciembre de 2015 ( casaciones nums. 607 y 614/2015 ), 24 de febrero de 2016 ( casa. 2517/2015 ) y 7 de julio de 2016 ( casa. 3454/2014 ).

Los anteriores razonamientos justifican la estimación del recurso de casación interpuesto, sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas.