STS 399/2017, 8 de Marzo de 2017

En la mencionada resolución se acordó:

ha resuelto desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Alfonso , en nombre y representación de REGASIFICADORA DE HUELVA SL, contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud de otorgamiento de autorización administrativa para la construcción de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado, en Palos de la Frontera (Huelva).

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó Sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva acuerda:

FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de REGASIFICADORA DE HUELVA, Sociedad Unipersonal y de GRUPO VILLAR MIR SL, Sociedad Unipersonal ("GVM"), contra la resolución de 26.06.12 del Secretario de Estado de Energía (por delegación), desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las solicitudes formuladas el 28.12.01 y reiterada el 20.12.11 de autorización administrativa para el proyecto de "Planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el término municipal de Palos de la Frontera (Huelva) -Planta de ENARGAS-", confirmando dicha resolución por ser conforme a Derecho. Se condena en costas al recurrente.

Contra la referida Sentencia, las recurrentes prepararon recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, REGASIFICADORA DE HUELVA SLU (REGASHUELVA) y el GRUPO VILLAR MIR SLU comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentaron escrito de 2 de septiembre de 2014 de interposición del recurso en el que expusieron los trece motivos de casación siguientes:

1. Relativo a la estimación presunta del recurso de alzada:

   Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia recurrida los artículos 43.3.a) y 102 LRJPAC en relación con los artículos 115.2 y 43.1, párrafo segundo, de la misma, al desestimar el recurso contencioso-administrativo por considerar que no se produjo la estimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización administrativa de la Planta de ENARGAS.

2. Relativos a la DT 3ª del RDL 13/2012 :

   Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia recurrida la DT 3ª del RDL 13/2012 , el artículo 2.3 CC , la naturaleza revisora propia de la institución del recurso administrativo, el principio tempus regit actum y el principio conforme al cual no puede primarse la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que sí hubiera cumplido su obligación de resolver y notificar en plazo, así como la jurisprudencia relativa a tales materias, al haber considerado la sentencia que la citada DT 3ª del RDL 13/2012 , es aplicable a la autorización de la Planta de ENARGAS.

   Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que ha producido indefensión para los recurrentes), por infringir la sentencia recurrida los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión a la defensa, reconocidos a las recurrentes por el artículo 24.1 CE , así como los artículos 33.2 y 65.1 de la LJCA y la jurisprudencia relativa a tales preceptos, al constituir ratio decidendi de la sentencia la aplicabilidad a la autorización de la Planta de ENARGAS de la DT 3ª del RDL 13/2012 pese a que tal cuestión fue planteada por vez primera en la litis en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado, se devolvió a esta parte el escrito en el que se formulaban alegaciones acerca de la misma y no se le otorgó trámite de audiencia en relación con dicha aplicabilidad.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia), al incurrir la sentencia de 8 de mayo de 2014 en incongruencia omisiva, con vulneración de los artículos 24.1 CE , 11.3 LOPJ 6/1985, de 1 de julio , 33.1 y 67.1 LJCA y 218.1 y 2 Ley 1/2000 LEC , de 7 de enero; así como la jurisprudencia relativa a los mismos, por omitir todo pronunciamiento en relación con las alegaciones y cuestiones sustanciales planteadas por esta parte en relación con la invalidez -por vulneración del Derecho de la UE- y consiguiente inaplicación de la DT 3ª del RDL 13/2012 .

   Quinto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia recurrida la libertad de establecimiento reconocida por el artículo 49 del TFUE , en la medida en que constituye ratio decidendi de la sentencia la aplicabilidad a la autorización de la Planta de ENARGAS de la DT 3ª del RDL 13/2012 , la cual, a su vez, vulnera dicha libertad.

   Sexto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia los principios de objetividad y no discriminación en el otorgamiento de las autorizaciones administrativas establecidos por el artículo 4 de la Directiva 2009/73/CE , en la medida en que constituye ratio decidendi de la sentencia la aplicabilidad a la autorización de la Planta de ENERGAS de la DT 3ª del RDL 313/2012 , la cual, a su vez, vulnera dichos principios.

   Séptimo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia recurrida los principios de previsibilidad, claridad y publicidad de las causas de denegación en cuanto a los procedimientos de autorización que establecen los artículos 13 y 14 de la Directiva 2006/123/CE , en la medida en que constituye ratio decidendi de la sentencia la aplicabilidad a la autorización de la Planta de ENERGAS de la DT 3ª del RDL 13/2012 , al cual, a su vez, vulnera dichos principios.

3. Relativos a los argumentos empleados por la Resolución de 26 de junio de 2012 para desestimar el recurso de alzada:

   Octavo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia), al incurrir la sentencia de 8 de mayo de 2014 en incongruencia omisiva, con vulneración de los artículos 24.1 CE , 11.3 de la LOPJ , 33.1 y 67.1 LJCA y 218.1 y 2 LEC , y la jurisprudencia relativa a los mismos, por omitir todo pronunciamiento en relación con las alegaciones y cuestiones sustanciales planteadas por esta parte respecto de los argumentos empleados por la Resolución de 26 de junio de 2012 para desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por esta parte contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización de la planta de ENARGAS.

   Noveno.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia recurrida el artículo 67 LSH, del que resulta el carácter reglado (y no discrecional) de la potestad administrativa ejercitada por la Administración al resolver acerca del otorgamiento o no de las autorizaciones de las plantas de regasificación, ya que la sentencia confirma la validez de la Resolución de 26 de junio de 2012, que sostiene el carácter discrecional de aquélla, y por vulnerar en particular el apartado 2.d) de dicho artículo 67, invocado por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda.

   Décimo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia recurrida el artículo 4.2 de la Directiva 2009/73/CE , que exige que los criterios para la concesión de autorizaciones estén publicados, al confirmar la validez de la Resolución del Secretario de estado de Energía de 26 de enero de 2012, que, a su vez, había incurrido en vulneración del citado precepto.

   Undécimo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia recurrida la Disposición Adicional Undécima.Tercero.1.Quinta de la LSH, que impone el informe preceptivo de la CNE en los expedientes de autorización de nuevas instalaciones energéticas, al confirmar la validez de la Resolución de 26 de junio de 2012, que había infringido dicha previsión.

   Duodécimo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infringir la sentencia recurrida el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido por el artículo 9.3 CE , al confirmar la validez de la resolución de 26 de junio de 2012, que, a su vez, había vulnerado tal principio.

4. Relativo a la denegación de la admisión y practica de determinados medios de prueba durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo número 1348/2012:

   Decimotercero.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que ha producido indefensión para las recurrentes), por infringir la sentencia recurrida el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa consagrado por el artículo 24.2 CE , así como los artículos 299.1 , 335 , 336 , 337 y 347 LEC , y 60.2 LJCA , al denegar la Sala la práctica de los medios de prueba solicitados por esta parte y consistentes en (i) la comparecencia de los autores de los informes periciales por ella aportados para su confirmación, ratificación o actuación, y (ii) la prueba pericial y la prueba documental pública propuestas por las recurrentes al amparo del artículo 60.2 LJCA mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2013.

   Terminando por suplicar dicte sentencia por la que:

   1. Estimando los motivos de casación Primero y/o Segundo, case y anule la sentencia impugnada y, al amparo del artículo 95.2.d) LJCA , estime el recurso contencioso- administrativo número 1348/2012 conforme a lo suplicado en el escrito de demanda.

   2. Con carácter subsidiario respecto de la pretensión deducida en el número 1, estimando el motivo de casación Tercero, case y anule la sentencia impugnada y, al amparo del artículo 95.2.c) LJCA , ordene al reposición de las actuaciones en el recurso contencioso-administrativo número 1348/2012 al estado y momento en que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM debió, bien no tener en cuenta las alegaciones de la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones sobre la aplicabilidad de la DT 3ª del RDL 13/2012 , bien dar trámite de audiencia a esta parte en cumplimiento del artículo 33.2 de la LJCA .

   3. Con carácter subsidiario respecto de las pretensiones deducidas en los números 1 y 2 estimando (i) los motivos de casación Cuarto, Quinto, Sexto y/o Séptimo, así como (ii) los motivos de casación Octavo, Noveno, Décimo, Undécimo y/o Duodécimo, case y anule la sentencia impugnada y, al amparo del artículo 95.2.d) LJCA , estime el recurso contencioso-administrativo número 1348/2012 conforme a lo suplicado en el escrito de demanda.

   4. Con carácter subsidiario respecto de las pretensiones deducidas en los números 1, 2 y 3, estimando el motivo de casación Decimotercero, case y anule la sentencia impugnada y, al amparo del artículo 95.2.c) de la LJCA , ordene la reposición de las actuaciones en el recurso contencioso-administrativo número 1348/2012 al estado y momento en que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM debió haber admitido y ordenado la práctica de los medios de prueba propuestos por la recurrente a los que se alude en dicho motivo.

   5. Imponga, en todo caso, las cosas a la parte recurrida.

   Solicita en otrosís digo la celebración de vista, y el planteamiento de cuestión prejudicial.

Admitido el recurso de casación, la Administración del Estado presentó su escrito de oposición de fecha 11 de diciembre de 2014, suplicando dicte sentencia por la que con desestimación del recurso, confirme la que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente.

Por la representación procesal de las recurrentes, se aportó documentos: serie de noticias de prensa. Oída las partes la Administración del Estado se opone a su incorporación a autos.

Por providencia de 18 de junio de 2015 se acordó no acceder a lo solicitado y devolver a la recurrente los documentos presentados.

Por diligencia de 13 de septiembre de 2016 se tuvo por personado al Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio en sustitución de su compañero Sr. Lanchares Perlado, teniéndose por personado en representación de las recurrentes.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2017, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales, excepto el plazo de dictar sentencia.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 8 de mayo de 2014 desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Regasificadora de Huelva SLU» y por el «Grupo Villar Mir SLU», contra la resolución del Secretario de Estado de Energía de 26 de junio de 2012. Está última desestimó el recurso de alzada deducido por dichas mercantiles contra la desestimación presunta de su solicitud de autorización administrativa del proyecto de «Planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el término municipal de Palos de la Frontera (Huelva) - Planta de ENERGAS», presentada el dia 20 de diciembre de 2011.

El Tribunal de instancia, tras constatar las fechas de la solicitud de autorización administrativa promovida por «Regasificadora de Huelva SLU» y la ulterior respuesta de la Administración al resolver la alzada, así como el contenido de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 , acordó la desestimación del recurso.

Las consideraciones jurídicas en las que se basó el fallo desestimatorio del recurso fueron las siguientes:

[...] Basta con la lectura de la Disposición transitoria tercera donde se viene a establecer una moratoria en la aprobación y construcción de nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular para entender que dicha moratoria afecta plenamente a la instalación que nos ocupa.

En efecto, si la misma es aplicable a las plantas que se hallan en un avanzado estado del proceso de su puesta en funcionamiento (por ejemplo, las que a la entrada en vigor de este decreto-ley, tuvieran solicitado y hayan visto suspendido en su virtud el otorgamiento del acta de puesta en servicio, o las que tuviesen aprobado el proyecto de ejecución) , con mayor motivo habrá de afectar a las que no han obtenido todavía (en el momento de entrada en vigor de la norma) ninguna resolución favorable de las muchas que comprende el complejo procedimiento de aprobación de la instalación antes de que sea posible su funcionamiento.

La parte actora alega que la propia Administración supuestamente habría reconocido en la resolución impugnada que el Real Decreto no es aplicable a este caso. Sin embargo, aunque así hubiera sido, ello no sería obstáculo alguno frente a su aplicación porque estamos ante una norma imperativa que obliga a todos (incluida la Administración) y que no está sometida ni condicionada a su previa aceptación, ni de la Administración ni de los operadores económicos implicados.

Ello no obstante, interesa aclarar que pese a lo que se afirma, en la resolución combatida no se efectúa el reconocimiento que la actora pretende, pues lo que se dice textualmente es que la Administración considera que existen argumentos como para desestimar el recurso de alzada aún sin tener que aplicar esa disposición cuya inaplicación al caso postulaba la recurrente, para llegar a la conclusión de que la misma es plenamente aplicable:

" Sexto.- Se alega la inaplicabilidad en la resolución del recurso de alzada de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , que prescribe la suspensión de la tramitación de los procedimientos de nuevas instalaciones de regasificación en territorio peninsular, dado que su entrada en vigor es posterior a la presentación de este recurso.

Previamente conviene señalar que el acto presunto que se impugna, derivado de la no resolución en plazo de un expediente iniciado a solicitud del interesado, cuyos efectos desestimatorios dimanan de lo previsto en el artículo 67.3 de la LSH, tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que proceda, en base a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la LRJPAC, en redacción dada por el artículo 2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , lo que se ha efectuado con el presente recurso.

La resolución del recurso, que carece de vinculación alguna al sentido del silencio, no se fundamenta en la aplicabilidad que se alega, sino en la no procedencia actual del otorgamiento de la solicitud que, como se ha señalado, debe ponderar el órgano competente para resolver.

En definitiva, la simple aplicación del Real Decreto-Ley hace de imposible autorización la solicitud de la actora, sin que el hecho de que hayan presentado el recurso de alzada en fecha anterior a su entrada en vigor modifique la situación, puesto que tampoco lo hace como ya hemos dicho, en otros supuestos donde la instalación ya se halla en una fase avanzada de aprobación habiendo obtenido aprobación de sus proyectos.

Debemos confirmar la postura de la Administración, al entender que en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, lo único de que disponía el interesado era de un silencio negativo respecto de la autorización solicitada, y ello es de menor entidad incluso que una simple expectativa jurídica, puesto que el silencio negativo no es más que una mera ficción jurídica, que tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo, por utilizar las palabras del 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

[...] Por otro lado, debemos ahora valorar la alegación donde la parte actora insiste en que ha obtenido la autorización pretendida por silencio, dado que el recurso de alzada fue promovido frente a una resolución desestimación presunta por silencio administrativo y habida cuenta de que el mismo no se notificó dentro del plazo de 3 meses que concede la Ley 30/1992 para resolver, de lo que postula la conclusión que el recurso de alzada ha sido estimatorio por doble silencio y, por consiguiente, que ha obtenido la autorización solicitada.

Si atendemos a las fechas concernidas en la cuestión, debemos partir de que el recurso de alzada fue registrado el 30.03.12, mientras que la resolución desestimatoria fue dictada el 26 de junio de 2012, y por ello se ha producido dentro del plazo de 3 meses de que dispone la Administración para resolver.

Sin embargo, el recurrente defiende que la fecha relevante a estos efectos no es la de resolución del recurso de alzada sino la de su notificación, que se efectuó el 6 de julio de 2012.

El artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , dispone:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo .

La lectura del precepto nos indica claramente que el plazo de 3 meses debe ser contado desde la fecha de interposición del recurso de alzada hasta la fecha de resolución (dado que se indica se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo ). Aunque puedan citarse algunos precedentes donde se tome como dies ad quem el de la fecha de la notificación (lo mismo que pueden citarse precedentes de cualquier otro criterio jurídico por disparatado que parezca), lo cierto es que la literalidad del precepto y la doctrina más autorizada se inclinan por tomar como la fecha relevante la fecha de resolución por la Administración y no la de su notificación, pues es la única postura que armoniza con las reglas lógicas que gobiernan la cuestión: la Administración solo puede responsabilizarse del cumplimiento del plazo para resolver porque la notificación escapa de su poder de disposición, ya que se halla en manos de la mayor o menor diligencia de los agentes notificadores e incluso de la actitud receptiva u obstructiva de aquel a quien la notificación se dirige. No debería impostarse escándalo o sorpresa si constatamos el hecho notorio de que existen variados mecanismos para dilatar enormemente el proceso.

Por otro lado y como otro argumento adicional, es cierto que cuando se produjo el discutido plazo de tres meses ya había entrado en vigor el Real Decreto-Ley y por ello habría un argumento obstativo de enorme entidad que en cualquier caso impediría aprovechar el supuesto silencio positivo (que reiteramos no ha acaecido), como es la moratoria impuesta por una norma imperativa con rango de ley, lo que haría que el acto presunto supuestamente acaecido adoleciese de nulidad de pleno derecho por aplicación del artículo 62.1. f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común:

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes :

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición .

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo confirmando el acto impugnado.

Las sociedades mercantiles «Regasificadora de Huelva SLU» y «Grupo Villar Mir SLU» formulan el presente recurso de casación que se articula en trece motivos que se agrupan en bloques argumentales diferenciados en atención al objeto de la impugnación : El motivo primero, se refiere a los efectos del silencio en el recurso de alzada. Los motivos segundo a séptimo, versan sobre la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 , por considerarla inaplicable (motivo segundo), por la devolución del escrito de alegaciones sobre dicha Disposición Transitoria (motivo tercero) por incongruencia omisiva de la Sentencia (motivo cuarto) al silenciar la sentencia todo pronunciamiento respecto a las alegaciones planteadas sobre su invalidez por vulnerar el derecho comunitario y ser inaplicable (motivos quinto al séptimo). Los motivos octavo a decimosegundo se refieren a la resolución del Secretario de Estado de Energía de 26 de junio de 2012 que desestima el recurso de alzada, por incongruencia de la sentencia, por el carácter reglado de la autorización administrativa y los criterios de la misma.

En el último motivo de casación -con carácter subsidiario del anterior- se denuncia la infracción del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y «de diversas previsiones relativas a los medios de prueba».

En el primero de los motivos de casación que se formula por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , denuncian las mercantiles recurrentes que la sentencia impugnada infringe el artículo 43.3.a ) y 102 LRJPAC en relación con los artículos 115.2 y 43.1 párrafo segundo de la misma ley , por considerar la Sala que no se produjo la estimación del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización administrativa de la Planta de ENERGAS.

Argumentan que la actual redacción del artículo 115.2 LRJPAC, tras la modificación realizada por la Ley 4/1999 , establece el plazo para dictar y «notificar» la resolución de tres meses, de manera que el dictado de la resolución y su notificación debe realizarse dentro del mencionado, exigencia que debe interpretarse de manera general para toda la LRJPAC y a todos los efectos. Considera que al no aplicar la sentencia tales artículos, incurre en vulneración de los mismos y en infracción de la jurisprudencia que los interpreta, por lo que debe ser casada por tal motivo. En la segunda parte del motivo sostiene que carece de virtualidad el argumento de la sentencia según el cual, incluso en el caso de que se entendiera producida la estimación presunta del recurso de alzada, la misma sería nula de pleno derecho, por incurrir en el supuesto tipificado por el artículo 62.1.f) de la LRJPAC.

En el segundo de los motivos de casación se cuestiona la aplicabilidad al caso, por razones temporales, de la Disposición Transitoria Tercera del RD-ley 13/2012, de 30 de marzo .

Alterando los términos en que se expone el recurso, resulta conveniente analizar de forma conjunta los motivos primero y segundo del recurso de casación para examinar si la Sala de instancia interpretó de forma correcta las prescripciones de la Ley 30/1992 en que basó su fallo y si era de aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , que en síntesis, constituyen los dos razonamientos esenciales que sustentan el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia.

Las sociedades recurrentes combaten en el primer motivo el argumento principal de la sentencia, a saber, que la solicitud de autorización administrativa no podía entenderse estimada por silencio positivo, una vez que no había transcurrido el plazo máximo previsto de tres meses para resolver. Dicho razonamiento, se basaba en que dentro de dicho plazo de tres meses legalmente previsto se había dictado la resolución desestimatoria por el Secretario de Estado de Energía (de fecha 26 de junio de 2012), y ello impedía que se entendiera producido el silencio propugnado, con independencia de la fecha en que tuvo lugar la notificación de dicha resolución.

También se impugna en el motivo primero y segundo la Sentencia en cuanto declara la aplicabilidad de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 , y el razonamiento expuesto que indica que con arreglo a la misma no se podría considerar el efecto positivo a la falta de respuesta de la Administración, puesto que «el acto presunto supuestamente acaecido adolecía de nulidad de pleno derecho por aplicación del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .»

Pues bien, para el examen conjunto de ambos motivos debemos de partir de las fechas establecidas en la sentencia que derivan del expediente administrativo. Así pues, la presentación de la solicitud por parte de «Regasificadora de Huelva SLU» para la autorización de un nuevo proyecto de «Planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el término municipal de Palos de la Frontera (Huelva), Planta ENERGAS», tuvo lugar en el año 2001. A partir de tal solicitud se inició y tramitó el correspondiente expediente administrativo de autorización, con la realización de diversos trámites, entre otros, dos trámites de información pública (BOE de 27 de enero de 2007 y 6 de octubre de 2010) y de evaluación de Impacto ambiental, dictándose la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental favorable (resolución de la Secretaria de Estado de Cambio Climático de 9 de agosto de 2011), e informe de la Comisión Nacional de la Energía de 21 de diciembre de 2011.

El día 20 de diciembre de 2011 se «reitera» por la sociedad « Regasificadora de Huelva, SLU » la solicitud de autorización ante la Dirección General de Política Energética y Minas.

Al no obtener respuesta expresa y al haber transcurrido el plazo de tres meses, la mercantil recurrente consideró desestimada su pretensión por silencio administrativo ( artículo 63 ter. de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos ).

El día 30 de marzo de 2012 «Regasificadora de Huelva, SLU» interpone recurso de alzada frente a la desestimación presunta de su solicitud. Dicho recurso de alzada es desestimado por resolución del Secretario de Estado de Energía de 26 de junio de 2012.

Sucede, no obstante, que tal resolución sólo se notifica a «Regasificadora de Huelva SLU» el día 6 de julio de 2012, esto es, una vez trascurrido el plazo de tres meses que señala la Ley.

Por otra parte, el mismo día de la interposición del recurso de alzada, 30 de marzo de 2012 se promulgó el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen las Directivas en materia de gas, electricidad y comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

La Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , establece la suspensión de la tramitación de los procedimientos relativos a nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular. Los términos de la Disposición Transitoria Tercera son los siguientes:

Suspensión de la tramitación de los procedimientos relativos a nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular.

1. Queda suspendida la tramitación de todos los procedimientos de adjudicación y otorgamiento de nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular, incluyendo la autorización administrativa, la autorización del proyecto de ejecución o el acta de puesta en servicio de este tipo de instalaciones.

2. Ello no obstante, aquellas plantas de regasificación en territorio peninsular que tuviesen aprobado el proyecto de ejecución, podrán continuar la construcción de la infraestructura y solicitar luego el otorgamiento del acta de puesta en servicio, a los solos efectos indicados en el párrafo siguiente.

Tanto en el supuesto contemplado en el párrafo anterior, como para aquéllas plantas de regasificación en territorio peninsular que, a la entrada en vigor de este decreto-ley, tuvieran solicitado y hayan visto suspendido en su virtud el otorgamiento del acta de puesta en servicio, sus titulares tendrán derecho, una vez que haya transcurrido el plazo de un mes desde la presentación de la correspondiente solicitud de acta de puesta en servicio en las condiciones establecidas por el Artículo 85 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, al cobro de una retribución transitoria. Dicha retribución transitoria será igual a la retribución financiera del inmovilizado y se calculará cada año «n» aplicando la tasa de retribución en vigor para dicho tipo de instalación (TRi) al valor neto de la inversión. Asimismo, y con objeto de que la instalación esté preparada para iniciar su puesta en servicio cuando así se determine, el Ministro de Industria, Energía y Turismo determinará la retribución por costes de operación y mantenimiento a percibir.

El Gobierno podrá restablecer reglamentariamente la tramitación de estas instalaciones.

3. Esta disposición no será de aplicación a la ampliación de plantas de regasificación que ya estén en funcionamiento.

Con arreglo a la Disposición Final Octava del Real Decreto-ley 13/2012 , tal previsión entró en vigor el día 1 de abril de 2012.

Debemos abordar en primer lugar el argumento central de la sentencia que afirma que no se produce el doble silencio negativo cuando la resolución desestimatoria de la alzada se dicta dentro del plazo de tres meses , con independencia de su notificación. La Sala de instancia considera que se dicta resolución desestimatoria expresa de la alzada dentro del plazo de tres meses y reconoce que la notificación a «Regasificadora de Huelva SLU» se produjo una vez superado el mismo, pero sostiene que tal circunstancia no determina la estimación de la autorización por el juego del doble silencio "[...] pues la fecha relevante es la de resolución de la Administración pues es la única postura que armoniza con las reglas lógicas que gobiernan la cuestión: la Administración solo puede responsabilizarse del cumplimiento del plazo para resolver porque la notificación escapa de su poder de disposición (...)".

Pues bien, llevan razón las sociedades recurrentes en lo que se refiere a la interpretación que realiza la sala de los artículos 115.2 y 43 LRJPAC. La regulación específica del recurso de alzada del articulo 115.2 LRJPAC indica en su apartado segundo que «el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses» y dispone también que «transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá considerar desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el articulo 43.2, segundo párrafo LRJPAC». Esto es, de dicho precepto se desprende que los plazos que rigen para el procedimiento los son para «el dictado y su notificación», como se subraya en el motivo, regla general que ha de aplicarse también al supuesto que ahora examinamos.

La forma del cómputo de los plazos en el recurso de alzada tiene su propia regulación legal en el artículo 115.2 de la LRJPAC y la voluntad legislativa, tras la reforma 4/1999, fue la de imponer a la Administración la obligación de notificar en dicho plazo, a fin de evitar que pudiera disponer de esta notificación, regla que no puede ser excepcionada en el supuesto del silencio administrativo que ahora nos ocupa.

Así pues, la interpretación de la Sala de instancia sobre el artículo 115.2 LRJPAC no puede ser compartida, pues precisamente a partir de la mencionada modificación legal ha de considerarse incluido dentro del plazo máximo establecido, no sólo la obligación de dictar resolución, sino también la exigencia de la notificación. La adecuada interpretación de la LRJPAC conlleva que la resolución del recurso de alzada sea notificada -y no meramente dictada- dentro del plazo fijado por el artículo 115.2 LRJPAC. De modo que en el presente supuesto, la notificación en fecha 30 de junio de 2012 de la resolución de 26 de junio de 2012 -que desestima expresamente la alzada- se hizo una vez transcurrido el plazo de tres meses legalmente establecido y en principio -y a salvo lo que después razonaremos- vendría a producirse el efecto del doble silencio al que se refiere el artículo 43.1.2 LRJCA .

No obstante, en la medida que el rechazo de la pretensión actora en la instancia se sustenta también en las consecuencias derivadas de la vigencia de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 13/2012 , debemos analizar su incidencia en el supuesto de autos.

Lo cual nos lleva necesariamente al examen de la aplicabilidad en el supuesto de autos de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , cuya infracción se plantea en el segundo motivo de casación.

En el motivo segundo del recurso y a través del cauce del artículo 88.1 d) LJCA las sociedades recurrentes censuran la sentencia por infringir la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 , y el artículo 2.3 CC , dada la naturaleza revisora del recurso administrativo, la vulneración del principio tempus regit actum y el principio conforme al cual no puede primarse la inactividad de la Administración, todo ello al haber considerado la Sentencia que la citada Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 , es aplicable a la autorización de la Planta de ENERGAS.

La tesis de las mercantiles recurrentes en casación es que no resulta de aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 . Censura la interpretación de la Sentencia por cuanto al tratarse de un recurso de alzada, la naturaleza revisora de la institución determinaba que el órgano competente debía limitarse a enjuiciar si la actuación administrativa recurrida se ajustaba o no al ordenamiento administrativo vigente, y en el momento en que tiene lugar dicha actuación que se recurre en alzada, no había entrado en vigor el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo. De modo que la sentencia al reconocer efectos a la mencionada Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 , violenta el artículo 2.3 del Código Civil a tenor del cual, las leyes no tienen carácter retroactivo, salvo que dispusieran lo contrario.

La respuesta de la Sala fué que, durante el plazo de tres meses del recurso de alzada ya había entrado en vigor el Real Decreto-ley 13/2012, que tuvo lugar el 1 de abril de 2012, y por ello concurría un «argumento obstativo de enorme entidad que en cualquier caso impediría aprovechar el supuesto silencio positivo -que no ha acaecido-» concluyendo que en su caso, en términos hipotéticos «que el acto presunto supuestamente acaecido adoleciese de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 f) de la ley 30/1992 .»

El planteamiento de las recurrentes no puede ser acogido. En primer lugar, no se desvirtúa la premisa clave de la que parte la Sala de instancia al analizar la cuestión, que no es sino la aplicación de una moratoria establecida por una norma con rango de ley. La Sala de instancia refiere, a estos efectos, la incidencia de la mencionada Disposición Transitoria Tercera para la obtención de la autorización solicitada como un obstáculo en la obtención de la autorización.

No obstante, aun cuando no compartimos los razonamientos de la Sala de instancia, consideramos que la entrada en vigor de la reseñada Disposición Transitoria Tercera al supuesto de autos es relevante en el proceso, si bien por razones distintas a las apuntadas en la sentencia.

1. Por un lado, es cierto que entre el momento de la solicitud de autorización -el 30 de diciembre de 2011- y hasta que se interpuso el recurso de alzada -el 30 de marzo de 2012- no se encontraba vigente la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 13/2012 , que entró en vigor en el dia siguiente al de la interposición del recurso de alzada, el día 1 de abril de 2012. Esto es, como bien afirma la parte, en la instancia inicial no regía la citada moratoria incluida en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo .

2. Por otro lado, es cierto que al día siguiente al de la formulación del recurso de alzada -el día 1 de abril de 2012- entró en vigor la citada Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 13/2012 , que establecía la suspensión de la tramitación de los procedimientos de adjudicación y otorgamiento de nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular, incluyendo la autorización administrativa.

Hemos de recordar el régimen de la Ley 30/1992 en lo que se refiere a la obligación de resolver y la tramitación de los procedimientos. Dispone dicha ley en el su artículo 45.2 lo siguiente: « El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos», estableciendo cinco diferentes apartados que determinan la suspensión de la tramitación de los procedimientos administrativos.

Sucede en este supuesto que el Real Decreto-ley 13/2012, incluyó de forma expresa en la tan mencionada Disposición Transitoria Tercera , la suspensión de la tramitación de los procedimientos de adjudicación u otorgamiento de nuevas plantas de regasificación, incluida la autorización administrativa.

Aun cuando no se trata de una de las causas de suspensión de la tramitación de los procedimientos de las contempladas en el artículo 42.5 LRJPAC, el Real Decreto-ley 13,2012, de 30 de marzo introdujo de forma específica la suspensión de la tramitación de los procedimientos de autorización de nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular. Se crea y se introduce así, a través de una norma con rango de ley - ope legis y con efectos automáticos- la suspensión de la tramitación de los procedimientos en curso dirigidos a la obtención de la autorización administrativa de instalación de la plantas de regasificación, como la que nos ocupa.

Siendo ello así, y teniendo un sentido negativo el silencio en la instancia, el recurso de alzada formulado por la mercantil «Regasificadora de Huelva SLU» estaba dirigido y tenía como efecto material la obtención de la autorización administrativa para la instalación de la planta de regasificación, ello en virtud de los efectos del artículo 43 LRJPAC.

En consecuencia, atendiendo al sentido y finalidad del recurso de alzada formulado por «Regasificadora de Huelva, SLU» y los efectos del silencio positivo que conllevaba materialmente el otorgamiento de la autorización de instalación de la planta, no cabe sino entender -en este singular supuesto- que el recurso de alzada era equiparable a un procedimiento de autorización de los incluidos en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 que contempla «la suspensión de todos los procedimientos de adjudicación y otorgamiento de nuevas plantas, incluyendo la autorización administrativa».

Cabe concluir de lo razonado que la tramitación del recurso de alzada fue suspendida en virtud de la moratoria incluida en la Disposición Transitoria Tercera mencionada, sin que se llegaran, pues, a culminar los plazos legales para que tuviera lugar el efecto del silencio administrativo en la forma y sentido que la sociedad recurrente reclama.

Por lo demás, la apelación al artículo 2.3 del Código Civil , precepto legal supuestamente infringido, según el motivo segundo, tampoco presenta fundamento. El dato temporal de que la Disposición Transitoria Tercera sólo entrara en vigor tras la formulación de la alzada (al día siguiente de la interposición), no implica que no produjera efectos a partir de dicho momento pues, como hemos indicado, incidió en la forma expuesta en la tramitación del recurso de alzada y en fin, impidió que se produjeran los efectos del silencio positivo por el transcurso del plazo en dicha instancia. Es lo cierto que, como ya se ha dicho, esta Disposición Transitoria no se aplicó de forma retroactiva, como refiere la parte, sino que desplegó sus efectos a partir de su entrada en vigor el 1 de abril de 2012 y determinó la suspensión de la tramitación del recurso de alzada que no culminó con el juego del doble silencio.

Los motivos tercero y cuarto del recurso de casación se articulan por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y en ambos se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que causan indefensión.

En el tercero de los motivos la infracción se habría producido por constituir la ratio decidendi de la sentencia la aplicabilidad a la Planta de ENERGAS de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 «pese a que tal cuestión fué planteada por primera vez en la litis en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado», devolviendo la Sala de instancia el escrito presentado por «Regasificadora de Huelva SLU» en el que se formulaban alegaciones sobre dicha Disposición sin que se otorgara un trámite de audiencia en relación a dicha aplicabilidad.

Lo que se objeta en el motivo casacional es que la Sala de instancia ha resuelto en virtud de una argumentación jurídica nueva - la aplicabilidad de la mencionada DT 3ª- que no había estado en el debate, al haberla introducido el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones sin haber tenido ocasión de contradecirla y sin aceptar el ulterior escrito de alegaciones, todo ello sin haber hecho uso la Sala del preceptivo planteamiento a las partes de dicha ratio decidendi, como se prevé en el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción . Se habría juzgado así, en opinión de la parte recurrente -más allá de los motivos en que se fundamentaban el recurso y la oposición-, con vulneración asimismo de lo previsto en el artículo 33 LJCA , originando a la parte recurrente indefensión material contraria al artículo 24.1 CE .

Pues bien, un examen de los términos de la resolución impugnada, de los escritos de demanda y conclusiones de la entidad recurrente, así como de los correspondientes escritos de contestación y conclusiones de las partes procesales, pone de manifiesto sin género de dudas que la ratio decidendi de la sentencia impugnada -el efecto del silencio en la alzada y la entrada en vigor de la Disposición Transitoria Tercera reseñada- fue coherente con el objeto de la controversia- la resolución desestimatoria de la alzada impugnada- y las alegaciones de las partes , que tuvieron ocasión de debatir ambas cuestiones en la instancia.

Las propias entidades recurrentes y la Administración del Estado han discutido las consecuencias del silencio administrativo en este supuesto específico en el que concurría la entrada en vigor de la Disposición Transitoria de autos, que se cita en la propia resolución desestimatoria de la alzada. El hecho de que el Abogado del Estado incluyera un argumento singular sobre dicha Disposición en su escrito de conclusiones, no implica que se haya introducido un hecho o una cuestión jurídica nueva, en la medida que era uno de los elementos normativos ya conocidos por las partes que incidía en el debate planteado en torno a la obtención por silencio administrativo de la autorización administrativa de instalación de la planta de regasificación.

La parte actora tuvo ocasión de formular las alegaciones que estimó necesarias para sustentar su pretensión de otorgamiento de la autorización administrativa, formulando las objeciones correspondientes la Abogacía del Estado, que se exponen ampliamente en los respectivos escritos. La invocación de la Disposición Transitoria Tercera en las conclusiones no puede considerarse un hecho o una cuestión nueva, en la medida que era conocida por la recurrente que la cita en su escrito de demanda, si bien optó por no desarrollar alegaciones sobre su aplicabilidad en dicho momento procesal, ni en el de conclusiones.

Consecuencia evidente y relevante de lo anterior es que ante el intento de presentar un escrito rebatiendo las alegaciones sobre la mención de la Disposición Transitoria en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado, la Sala de instancia actuó correctamente al rechazarlo por encontrarse fuera de los trámites procesales correspondientes.

Así las cosas, es preciso desestimar el motivo, al no existir indefensión material y al no concurrir las previsiones del citado artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional , puesto que falta la premisa de que se hubiera introducido un «motivo nuevo o cuestión nueva», ni tampoco del artículo 65 LJCA que la parte invoca partiendo de que se introdujo una cuestión nueva ajena al debate procesal, lo cual, ya hemos rechazado.

En el siguiente motivo de casación cuarto, que como hemos avanzado, se acoge también al cauce del apartado c) del articulo 88.1 LJCA se censura la sentencia por incurrir en incongruencia omisiva, con vulneración de los artículos 24.1 CE , 11.2 LOPJ 6/1985 , 33.1 y 67 LJCA y 218, 1 y 2 LEC y la jurisprudencia en torno a los mismos al omitir todo pronunciamiento en relación a las alegaciones sustanciales planteadas por las partes en relación con invalidez -por vulneración del derecho de la UE- y consiguiente inaplicabilidad de la DT 3ª del Real Decreto-ley 13/2012 .

Aduce en el desarrollo argumental del motivo que la sentencia se limita a pronunciarse sobre dos cuestiones que califica de adjetivas y formales que son las relativas a la aplicabilidad o no a la planta de ENERGAS de la DT. 3ª del RDL 13/2012 y la estimación presunta o no del recurso de alzada, sin pronunciarse sobre el resto de las alegaciones sustanciales planteadas por la parte, entre otras, sobre la invalidez de la tantas veces citada Disposición Transitoria Tercera, que se suscitaba en el escrito de alegaciones presentado el día 12 de julio de 2013.

Es necesario recordar que, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, citra petita o ex silentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso); y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación) por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (casación 3775/03 , FJ 3°), 17 de enero de 2011 (casación 2568/07, FJ 2 °) y 30 de enero de 2012 (casación 2374/2008 , FJ 3º).

Pues bien, no cabe apreciar la incongruencia que se denuncia pues en los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, la Sala de instancia considera que no ha tenido lugar el silencio administrativo en la forma que la parte recurrente propugnaba y para alcanzar tal conclusión consideran las fechas más relevantes de la actuación de la parte y la de la Administración, para considerar que no ha tenido lugar el efecto del silencio, añadiendo las consecuencias obstativas que para la obtención de la autorización derivan de la entrada en vigor de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 , de forma coherente con la resolución desestimatoria de la alzada.

En consecuencia, no lleva razón las sociedades recurrentes, pues la sentencia impugnada no incurre en incongruencia omisiva, porque precisamente examina y se pronuncia sobre las cuestiones controvertidas, incluyendo los efectos de la invocada Disposición Transitoria Tercera. El dato de que no analice los argumentos expuestos en el escrito procesal extemporáneo sobre la inaplicabilidad de la Disposición aludida en nada resulta incongruente, en la medida que fue rechazado correctamente por la propia Sala en cuanto no tenía cabida en los trámites del proceso, como antes hemos razonado.

En el quinto motivo de casación, articulado por el cauce del artículo 88.1 d) LJCA denuncia la parte recurrente la infracción de la libertad de establecimiento reconocida en el artículo 49 TFUE , en cuanto que constituye la ratio decidendi de la Sentencia la aplicabilidad de la autorización de la Planta de ENERGAS de la DT 3ª del Real Decreto-ley 13/2012 , la cual vulnera dicha libertad.

Pues bien, el motivo no puede ser acogido en la medida que esta cuestión no se planteó en la instancia, puesto que las entidades entonces recurrentes formularon alegaciones sobre los efectos del silencio administrativo y únicamente se suscitó la controversia sobre la aplicabilidad y validez de la Disposición Transitoria una vez que el Abogado del Estado aludió a la misma en su escrito de contestación a la demanda. Todo ello a pesar de que la parte recurrente tenia cumplido conocimiento de la vigencia de la norma y de que su contenido -que establecía la moratoria- podría alcanzar a la autorización administrativa que se pretendía obtener por silencio administrativo.

Esto es, las recurrentes omitieron en su demanda cualquier mención a la inaplicabilidad de la Disposición Transitoria Tercera por ser contraria al derecho comunitario y esta omisión en cuanto a la argumentación de su invalidez y de la vulneración del derecho comunitario que ahora se aduce por vez primera en casación (excluido el escrito extemporáneo) bien pudo exponerse en los escritos de demanda y de conclusiones, en los que cabía exponer la totalidad de la normativa implicada en la cuestión controvertida y desarrollar todo tipo de argumentación jurídica tendente a justificar la pretensión.

Y aún cuando ciertamente la Disposición Transitoria no fué la razón determinante de la desestimación expresa de la alzada, si es cierto que en dicha resolución se cita la mencionada Disposición Transitoria y la parte interesada pudo y debió prever razonablemente sus consecuencias y efectos en el litigio y en la decisión final de la controversia.

No obstante lo expuesto y en la medida que el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia se sustenta en dicha Disposición Transitoria Tercera, cabe subrayar que en el motivo casacional no se ofrece un desarrollo argumental suficiente que justifique la alegada contradicción con el artículo 49 TFUE y la libertad de establecimiento, pues no se pone de manifiesto que la moratoria resulte por si misma contraria al derecho comunitario en la medida que se trata de una suspensión temporal de los procedimientos por razones técnicas de sostenibilidad del sistema gasista, razones por las que el motivo y la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial han de ser rechazados.

En el motivo de casación sexto y séptimo acogidos también al cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , se aduce que la sentencia infringe los principios de objetividad y no discriminación en el otorgamiento de autorizaciones administrativas establecidas en el artículo 4 de la Directiva 2009/73/CE , en la medida que constituye la ratio decidendi de la sentencia la aplicabilidad a la autorización solicitada de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13 /2012.

Al igual que en el precedente motivo, no resulta viable el planteamiento en sede casacional de las cuestiones que se suscitan sobre la invalidez e inaplicación de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13 /2012, de 30 de marzo, por contravenir el derecho comunitario, pues incumbía a la parte recurrente plantear en la instancia todas los aspectos jurídicos implicados en la autorización controvertida, entre los que -sin duda- se encontraba la tan citada Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 13/2012 que establecía la moratoria en las procedimientos en trámite para la obtención de autorizaciones y ello implicaba suscitar también las dudas de legalidad de la Disposición por contravenir el derecho de la UE que ahora se afirma en ambos motivos.

No obstante lo anterior, no advertimos que la mencionada Disposición infrinja los meritados principios de objetividad y no discriminación que se reconocen en el artículo 4 de la Directiva 2009/73/CE , en la medida que este precepto establece que los sistemas de autorizaciones deberán establecer criterios objetivos y no discriminatorios, debiendo permitirse la interposición de recursos contra las resoluciones denegatorias, extremos que no resultan infringidos con la aplicación o no de la mencionada Disposición Transitoria que ahora se cuestiona.

Tampoco se aprecia la quiebra de los artículos 14.5 y 15 de la Directiva 2006/123/CE , pues al igual que lo hemos dicho, nos encontramos ante la suspensión de la tramitación de los procedimientos por las razones indicadas que por si misma no resulta contrarias a los principios de previsibilidad, claridad y publicidad de las causas de denegación de los procedimientos de autorización, ni al de proporcionalidad, en cuanto lo que contiene la Disposición Transitoria que se discute es la suspensión de los procedimientos en trámite en virtud de las razones técnicas que se exponen, y las razones expuestas en el motivo no son suficientes para generar dudas sobre su compatibilidad con el derecho comunitario, ni en fin, para plantear la cuestión prejudicial que se interesa.

Los motivos de casación octavo a duodécimo que se formulan todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88 LJCA se refieren a los «motivos relativos a los argumentos empleados por la resolución de 26 de junio de 2012 para desestimar el recurso de alzada».

Entre estos se denuncia la incongruencia de la sentencia por la omisión de todo pronunciamiento sobre las alegaciones o cuestiones sustanciales planteadas respecto a la desestimación de la alzada (motivo octavo) por infracción del carácter reglado -y no discrecional- de la potestad administrativa ejercitada por la Administración para resolver el otorgamiento de las plantas de regasificación (motivo noveno) por infracción del artículo 4.2 de la Directiva 2009/73/CE que exige que los criterios de autorización estén publicados (motivo décimo) por infracción de la Disposición Adicional Undécima Tercero.1 quinta de la LSH, que impone el informe de la CNE en los expedientes de autorización de nuevas instalaciones energéticas (motivo undécimo) y por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ex articulo 9.3 CE (motivo decimosegundo).

Pues bien, el motivo octavo, en el que se sostiene la incongruencia omisiva de la sentencia resulta inviable, pues como es sabido el cauce procesal para la denuncia de los quebrantamientos de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, como el que se alega por la recurrente con cita de los artículos 24.1 CE , 11.3 LOPJ , 33.1 y 67.1 LJCA y 218 1 y 2 LEC es el previsto en el artículo 88.1 c) LJCA .

Es doctrina jurisprudencial consolidada que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA es idóneo para denunciar los errores « in iudicando » de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores « in procedendo » en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto -motivación, congruencia, claridad, precisión- y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

Con arreglo a nuestra doctrina, no existe correlación entre el vicio denunciado en el motivo octavo del recurso y el cauce procesal utilizado -el artículo 88.1.d) LJCA -, toda vez que el aducido vicio que se imputa a la sentencia debió encauzarse a través del motivo del apartado c) del referido artículo 88.1 de la LJCA . La incongruencia, en cualquiera de sus modalidades, constituyen infracciones de las normas reguladoras de éstas, determinantes así de un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, siendo el apartado c) del indicado precepto, como se ha dicho, el conducto legal para su alegación en vía casacional. Por tal razón, el motivo resulta inviable.

El resto de los motivos que se refieren a la resolución del Secretario de Estado de Energía desestimatoria de la alzada tampoco pueden tener favorable acogida.

Refieren las recurrentes en el octavo de los motivos la infracción del artículo 67 de la Ley del Sector de Hidrocarburos , pues -en su opinión- de dicho precepto resulta el carácter reglado -y no discrecional- de la potestad ejercitada por la Administración para resolver el otorgamiento o no de las autorizaciones de las plantas de regasificación, con cita del apartado 2.d) del aludido artículo 67.

Pues bien, la regulación normativa de la actividad que nos ocupa queda sometida al régimen de autorización administrativa previa y la circunstancia de que estas autorizaciones tengan elementos de carácter reglado y se rijan por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación no es incompatible con la exigencia de que quienes las soliciten deban acreditar, entre otros extremos, los requisitos exigidos ante el órgano competente ( artículo 67 de la Ley del Sector de Hidrocarburos ) al que corresponde valorar también las necesidades del sistema gasista ( SSTS de 29 de febrero de 2016 -RC. 3615/2013 entre otras). Y es que en efecto, se deduce de la regulación de la Ley del Sector de Hidrocarburos que más que reconocer a los solicitantes un derecho preexistente a la obtención de la autorización administrativa, con solo cumplir los requisitos de carácter reglado, se someten dichas autorizaciones a criterios de interés general y de carácter público no necesariamente coincidentes con los intereses particulares de aquéllos.

En este caso en la resolución desestimatoria de la alzada se expresaron los motivos técnicos determinantes de que en dicho momento (tras la reiteración de la solicitud inicial de 2001 y la desestimación por silencio) no procediera el otorgamiento la autorización de la instalación de una planta de regasificación por las consecuencias que tendría en la sostenibilidad de la red gasista. La resolución del Secretario de Estado de Energía se remite a los argumentos expuestos por el Gestor del Sistema Gasista que en sus escritos de 5 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 indica que no era precisa la entrada en el sistema de nueva capacidad adicional a la que ya estaba autorizada y en construcción, y ello porque implicaría un margen de cobertura superior a lo necesario, que cifra en un 16%. Añade a lo anterior que la construcción de la planta de regasificación en el sistema tendría un efecto negativo sobre la recaudación de los peajes del sistema, al implicar un incremento de costes y disminución de la competitividad. El conjunto de estas valoraciones justificó -en dicho momento y en la singular tramitación- la improcedencia del otorgamiento de la solicitud de autorización de instalación de la planta solicitada, por razón de un conjunto de circunstancias objetivas acreditadas por el Gestor del Sistema Gasista que se sustentan en la sostenibilidad económica de la red de gas, sin que en el motivo casacional se cuestione el carácter de las propuestas que en la materia pueda realizar el Gestor Técnico del Sistema.

En el motivo décimo de casación aducen las partes recurrentes la infracción del artículo 4.2 de la Directiva 2009/73/CE , con el argumento de que la resolución desestimatoria de la alzada se adopta en virtud de criterios no publicados, contrariando así el citado precepto de la Directiva Comunitaria que exige que los criterios y procedimientos para la concesión de autorizaciones no podrán ser discriminatorios y serán objeto de publicación.

El motivo no puede tener favorable acogida pues es claro que los criterios y el procedimiento de autorización se incluyen en la correspondiente Ley del Sector de Hidrocarburos y son públicos y conocidos por la parte recurrente. En realidad, lo que se combate en el motivo es la argumentación expuesta en la resolución que desestima la alzada, singularmente, en cuanto toma en consideración el informe negativo del Gestor Técnico del Sistema, que en opinión de la parte, no se contempla en la norma como un criterio determinante del otorgamiento de la autorización.

Tal interpretación parte de la consideración de que en la autorización administrativa únicamente entran en juego los elementos que se reseñan en el artículo 67.3 de la Ley del Sector de Hidrocarburos , negando cualquier otro margen de apreciación a la Administración. Como antes hemos expuesto, y al margen de otras consideraciones, cabe resaltar que en la concesión de la autorización concurre un conjunto de intereses públicos de carácter general como es en este caso, la sostenibilidad económico-financiera del sistema gasista, que se pondera y expone en la resolución impugnada y que no resulta desvirtuada. No se aprecia, pues, la quiebra del artículo 4.2 de la Directiva en la medida que en el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones para la instalación de plantas como la que nos ocupa se contempla la emisión de diferentes aspectos e informes entre los que se encuentra la opinión del Gestor Técnico del Sistema, que es el que se refleja en la resolución recurrida y ello en nada implica que los criterios no fueran debidamente publicados.

En el motivo undécimo del recurso de casación se denuncia la quiebra de la Disposición Adicional Undécima tercero. quinto de la Ley del Sector de Hidrocarburos que impone el Informe preceptivo de la CNE en los expedientes de autorización de nuevas instalaciones energéticas. Se argumenta que en la tramitación del expediente y con arreglo a la citada Disposición se emitió informe por parte de la CNE el 21 de diciembre de 2011 en un sentido favorable a la autorización, y sin embargo, en el trámite de alzada se sigue el criterio contrario, el de la propuesta elaborada por el Subdirector General de Hidrocarburos el 20 de marzo de 2012, contraria a la concesión de la autorización.

El motivo tampoco puede ser acogido pues, como la propia parte reconoce, se había emitido durante la tramitación del procedimiento el preceptivo informe de la CNE, que resultó ser favorable a la concesión de la autorización de la planta regasificadora. Por consiguiente, se ha cumplido el trámite con la emisión de este informe de la CNE preceptivo que no tiene, sin embargo, la naturaleza de vinculante, de manera que el apartamiento de dicho criterio favorable en virtud de posteriores dictámenes de otros órganos técnicos no implica la quiebra de la disposición que se invoca, que exige únicamente la emisión del dictamen de la CNE.

En el motivo casacional siguiente se afirma que la sentencia impugnada vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ex artículo 9.3 CE al confirmar la validez de la resolución de 26 de junio de 2012 que a su vez -indica la parte- habría vulnerado tal principio, dada la manifiesta inexactitud de los hechos y criterios utilizados en la resolución impugnada, que son desvirtuados a través de los informes técnicos aportados por la parte recurrente que demuestran la falta de veracidad de las razones expuestas en la resolución de alzada, que por ello incurre en vulneración del artículo 9.3 CE .

El propio planteamiento del motivo determina que este abocado a su rechazo, pues en él la parte recurrente sostiene la arbitrariedad en la actuación administrativa y la quiebra del artículo 9.3 CE que deduce de la mera contraposición de los argumentos de la resolución impugnada con de los dictámenes técnicos elaborados a su instancia. Así pues, la censura de arbitrariedad de la resolución administrativa se sustenta en la supuesta inexactitud y falta de certeza de los hechos y datos que se manejan en la resolución administrativa, afirmación esta que no presenta un apoyo suficiente, salvo los informes elaborados a su propia iniciativa cuya falta de valoración se denuncia en el último motivo casacional que se plantea con carácter subsidiario de los demás y que seguidamente pasaremos a analizar.

Como último motivo de casación -y como antes hemos dicho, con carácter subsidiario respecto a los demás, se plantea por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba, al denegar la Sala de instancia los medios propuestos consistentes en: 1) La comparecencia de los autores de los informes periciales para su confirmación, ratificación o actuación, y 2) la prueba documental publica propuesta al amparo del artículo 60.2 LJCA , mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2013. Se afirma por una parte, que la comparecencia de los autores de los dictámenes e informes es una posibilidad en la LEC y que su denegación carece de fundamento, y por otra parte, que el rechazo de la prueba complementaria solicitada a la vista de los hechos nuevos introducidos en la contestación de la demanda está prevista en el artículo 60.2 LJCA y siendo la finalidad de estas pruebas propuestas la demostración de que las afirmaciones fácticas realizadas por la Administración en la contestación a la demanda eran incorrectas, no debían haberse denegado y en consecuencia se ha vulnerado el artículo 60.2 LJCA .

El motivo no puede ser acogido puesto que como ha declarado la constante jurisprudencia constitucional, para que se pueda apreciar la lesión del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba que la parte recurrente invoca, es necesario que las pruebas no admitidas -o no practicadas- fueran decisivas en términos de defensa. Y también ha señalado el TC que incumbe a quien invoca la quiebra del 24.2 CE razonar de forma convincente en qué medida la prueba inadmitida o no practicada era esencial en términos de defensa (por todas, STC 1/1996 ).

Sucede que en este caso, aun cuando se afirma que la finalidad de la prueba era desvirtuar las alegaciones de la Administración, no se concreta ni se expone en el motivo de forma suficiente en qué medida la comparecencia pericial hubiera aportado algún dato o algún elemento de juicio más de los ya incorporados en los correspondientes dictámenes ni que dicha aportación hubiera sido decisiva en términos de defensa. Igual sucede con la documental que se intentó aportar tras la contestación del Abogado del Estado, respecto a la cual no se razona de forma convincente en qué medida su incorporación hubiera sido decisiva en el enjuiciamiento de la controversia y en fin, que el pronunciamiento final hubiera sido distinto de practicarse dicha prueba. Por lo demás, tampoco tienen relevancia las afirmaciones respecto a la acreditación de los hechos nuevos introducidos en la contestación del Abogado del Estado, toda vez que como hemos razonado, no puede considerarse la aplicabilidad de la Disposición Transitoria un hecho o una cuestión nueva determinante de la práctica de nueva prueba ex artículo 60.2 LJCA .

No se imponen las costas de la instancia ni en la casación, por las dudas de derecho que concurren en el caso.