ATS, 15 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:2218A |
| Número de Recurso | 1969/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Saturnino presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 27 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 185/2016 , dimanante del juicio verbal de divorcio n.º 111/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de A Coruña.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por el procurador Sr. Sorribes Calle, en nombre y representación de D. Saturnino se presentó escrito con fecha de 21 de junio de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de D.ª Violeta se presentó escrito de fecha de 20 de junio de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por Providencia de fecha 21 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado con fecha de 16 de enero de 2017, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 13 de enero de 2017, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de enero de 2017, en el sentido de interesar la admisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal sobre divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y del principio del interés superior del menor, en relación con la custodia compartida de sus hijos, que a través del presente reclama.
El recurso de casación interpuesto se funda en varios motivos, y así en el motivo séptimo de su recurso, enuncia los motivos octavo a duodécimo, como motivos del recurso de casación, explicando además en el decimotercero, sic, "que este es el más completo y conjuntado, desarrollando a su vez varios submotivos, el cual es el verdadero motivo casacional del presente recurso". En definitiva y esencia (pues en los sucesivos motivos, reproduce una y otra vez los mismos preceptos infringidos y la misma doctrina), alega infracción de los arts. 3 , 4 , 68 , 92 , 97 , 100 , 101 y 1116 todos ellos del CC , art. 9 , y 18 de la Convención de los Derechos del Niño , y art. 11.2 de la LOPJM , arts. 120 CE y arts. 8 Y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , con vulneración de la doctrina del TS en orden a la custodia compartida, y el principio de interés superior del menor. Alegando además normas con vigencia inferior a cinco años, citando el art. 92, como infringido. Cita igualmente la Ley 2/2010 aragonesa, en relación con el art. 14 CE , y la diferencia entre los hijos según se aplique o no una legislación autonómica. Cita como infringida la doctrina contenida ente otras muchas, en las SSTS de fecha 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 16 de febrero de 2015 , 28 de enero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 , 1 de marzo de 2016 . Y ello por cuanto alega, que la distancia entre los domicilios de los progenitores y la mala relación ente ellos, no constituye obstáculo para acordar la custodia compartida.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en varios motivos, que enumera el recurrente como motivo decimocuarto, bajo el enunciado de "por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva y al juez imparcial", con indefensión, lo interpone al amparo del art. 469.1.4 º y 3º LEC , y denuncia infracción del art. 217 , 218.2 de la LEC .
Se examina con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto.
A los efectos del presente recurso, interesa destacar que iniciado procedimiento de divorcio por D.ª Violeta , en el que reclama la custodia de los menores, nacidos en 2009 y 2010, a lo que se opone el padre, solicitando la custodia compartida, se dictó Auto de medidas provisionales coetáneas en fecha 28 de mayo de 2014, en el que se aprueba el acuerdo alcanzado por los progenitores, que pactan la custodia de los menores a favor de la madre.
Se hace constar que los domicilios de los progenitores se fijan en diferentes localidades, la madre y los menores continúan en el domicilio familiar, en DIRECCION000 , y el padre lo fija en A Coruña, con sus padres. En el seno del procedimiento se acuerda la emisión del informe del equipo psicosocial, el cual aconseja mantener la custodia materna para la estabilidad de los menores.
Mediante Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 12 de enero de 2015, se acuerda la custodia compartida por trimestres. Recurrida en apelación la sentencia por D.ª Violeta , se dicta sentencia por la AP, en fecha 27 de abril de 2016 , en la que acogiendo el recurso interpuesto, establece la custodia monoparental materna.
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que en el supuesto de autos existiría una vulneración de la doctrina de la Sala, por cuanto la resolución impugnada no habría adoptado el régimen de custodia compartida, por la distancia entre los domicilios de los progenitores y la mala relación entre ellos, cuando en realidad la sentencia recurrida en casación, no hace sino sobre la base de las anteriores consideraciones, pero con apoyo en el informe psicosocial elaborado por el IMELGA, y en beneficio de los interés de los menores, acordar la continuidad de la custodia materna, que como se expuso es la que se acordó por las partes en sede de medias provisionales, y se aprobó mediante Auto de fecha 28 de mayo de 2014, siendo el régimen que ha regido desde entonces.
La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en casación, argumenta que del examen de lo actuado se revela en líneas generales, la impertinencia de lo acordado en primera instancia, a la vista de las diligencias practicadas; concluye que en el caso enjuiciado, el interés de los menores determina que el régimen más adecuado sea el la custodia monoparental a favor de la madre. Elude de esta manera la parte recurrente, que la resolución impugnada- tras examinar la prueba practicada y constando en autos el informe psicosocial elaborado por el IMELGA, que aconseja la custodia materna para la estabilidad de los menores, y que según la sentencia recurrida se toma como punto de partida, - concluye que ha quedado plenamente acreditada una situación de ausencia de relación entre los progenitores, la cual se hace exclusivamente a través de mensajes de texto a través del teléfono móvil, sin ningún contacto personal entre ellos, lo que dificultará la toma de decisiones conjuntas sobre los menores, lo que hace inviable, en atención al interés superior del menor, el régimen de guarda y custodia compartida, citando incluso por la identidad con el caso la STS de 9 de marzo de 2016 . Igualmente en relación con la distancia de los domicilios, entre los progenitores, recalca la sentencia recurrida que dicha distancia dificulta el sistema de custodia compartida, tal y como ya explicara el informe aludido, «pues los niños van al colegio y a actividades extraescolares en DIRECCION000 y el cambio de domicilio conlleva distintos ritmos de vida, distintos ambientes y entornos, tal y como aclararon los técnicos en el acto de la vista».
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Esta Sala ha declarado que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 251/15, de 8 de mayo con cita de las SSTS 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.».
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. Saturnino contra la sentencia de fecha de 27 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 185/2016 , dimanante del juicio verbal de divorcio n.º 111/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de A Coruña.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
