AAP Cádiz 278/2016, 8 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2016:616A |
| Número de Recurso | 259/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 278/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
AUTO Nº 278/16
Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Ilmo. Sr. Don IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Ilmo. Sr. Don. RAFAEL LOPE VEGA
N.I.G. 1102042C20150004132
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 259/2016-A
Autos de: Pieza Oposición a Ejec. 88501/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: INMUEBLES CUPAFRA S.L., Lucio y Sacramento
Procurador: MARIA SOLEDAD LOPEZ TORREJON
Apelado: UNICAJA BANCO S.A.
Procurador: ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO
Abogado: RAMON MACIAS MORENO
En Jerez de la Frontera a ocho de noviembre de dos mil dieciseis.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 18 de de mayo de 2016 que estimo parcialmente la oposición a la ejecución.
Es apelante INMUEBLES CUPAFRA SL, D Lucio Y DÑA. Sacramento, representados por el procurador Sra. LOPEZ TORRERJON.
Es apelada la entidad UNICAJA BANCO SA representada por el procurador Sr. PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO
El auto recurrido, de 18 de de mayo de 2016, desestimo la oposición a la ejecución. Ese auto ha sido recurrido en apelación por la apelante INMUEBLES CUPAFRA SL, D Lucio Y DÑA. Sacramento que han solicitado que se revoque dicho auto y que se declare la nulidad del mismo por falta de notificación o en su defecto que no procede la ejecución por tener clausulas abusivas, que en otro caso se estime la no determinación de la cantidad exigible, el pago y finalmente la cancelación de la hipoteca de parte de las fincas.
La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso. SEGUNDO.- Que se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente a la Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.
El auto recurrido, de 18 de mayo de 2016, no estimo la oposición a la ejecución. Ese auto ha sido recurrido en apelación por la apelante que ha solicitado en primer lugar que se declare la nulidad del mismo por falta de notificación ya que no consta se haya notificado el auto de ejecución a los deudores hipotecantes, ni a los fiadores, pues lo que consta es que han sido notificados por burofax y que al no estar en los domicilios, correos ha dejado aviso, por tanto solo costa el intento de notificación, siendo exigible que la notificación se haya llevado a cabo y conste la recepción de la misma, se alude a que las partes ejecutadas tienen otros domicilios y resulta que no se encontraban en los domicilios a donde se remitieron los burofax, no habiendo recibido notificación alguna.
Que entre otros destaca el auto de la AP de Barcelona de 26/04/2016 que señala al respecto:" Atendida la finalidad de dicha notificación (que el deudor -particularmente en el caso del fiador solidario- conozca la cantidad exigible antes de iniciar una ejecución judicial, dada la expeditividad de la vía ejecutiva y las consecuencias del despacho de ejecución, incluso sobre las costas del propio proceso aunque se pague de inmediato, de manera que tengan los deudores posibilidad de solucionar la deuda sin necesidad de verse ya sujetos a ejecución y obligados a soportar costas adicionales) la misma ha de entenderse como recepticia.
Pero, claro está, la buena fe propia del ejercicio de los derechos y particularmente los procesales ( art. 11 de la ley Orgánica poder judicial y 247de la ley de enjuiciamiento civil ) impide aceptar pueda desactivarse la ejecutividad de esta reclamaciones sobre la base de actos propios del deudor que razonablemente se tienen que interpretar como de utilización arbitraria y maliciosa de aquellas previsiones de forma ajena a su finalidad.
La notificación al deudor tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al mismo y ser recibida por éste, aunque para que despliegue todos sus efectos no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocerla, siendo bastante con carácter general su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando ésta sea debida al propio deudor destinatario, y, por tanto, ajena al acreedor remitente; es decir, la notificación ha de ser efectivamente recibida por el deudor, careciendo de eficacia en otro caso, siempre que tal falta de conocimiento derive de circunstancias ajenas a su propia actuación o a su voluntad. De esta manera remitida la notificación mediante burofax del Servicio de Correos (medio fehaciente) dirigido al deudor en el domicilio que consta en el contrato (no constando cambios posteriores) y constando que en todo caso Correos dejó aviso postal, ha de entenderse eficaz a los efectos pretendidos la comunicación remitida, correspondiendo al deudor acreditar que su falta de recepción deriva de circunstancias que no le son imputables. Es decir, ante el requerimiento correctamente dirigido por medio fehaciente, no es preciso que se acredite una conducta obstativa o de manifiesto rechazo por parte del destinatario a su recepción, sino que corresponde a éste acreditar que ésta no tuvo lugar por motivos que no le son atribuibles y ajenos a su voluntad.
En definitiva, la entidad bancaria realizó cuanto estaba en su mano para efectuar la notificación en los términos establecidos en el art. 572.2 LEC, por lo que ha cumplido con el requisito al remitir comunicación mediante burofax (por escrito y a través de medio fehaciente) al domicilio de los deudores (el mismo en el que han sido citados en el presente pleito), aunque no haya sido efectivamente recibido por el mismo (por haber dejado caducar el aviso dejado por el servicio de correos), ya que entender lo contrario supondría tanto como dejar en manos del deudor la posibilidad de cumplir dicho requisito en la debida forma."De acuerdo con lo señalado y dado que consta acreditado que los burofax se remitieron a los domicilios que constan en la póliza y que en absoluto queda acreditada causa que justifique la no recepción 'procede desestimar este motivo del recurso y confirmar el auto por sus propios fundamentos.
El auto recurrido desestima en segundo lugar la oposición relativa a la abusividad de las clausulas del contrato de vencimiento anticipado, clausula suelo, intereses moratorios y comisión pues niega el carácter de consumidor a la apelante al resultar obvio que el préstamo se solicita para la adquisición de fincas con una finalidad eminentemente empresarial y no a titulo particular, no considerando sea de aplicación la L de Consumidores y Usuarios a los efectos de la nulidad de las clausulas.
La parte apelante se opone al auto alegando que la apelante aunque es persona jurídica ha firmado un contrato de adhesión con clausulas abusivas, por lo que también ha de ser objeto de protección contra las mismas, concretamente considera abusivas las clausulas de vencimiento anticipado pues no se ha negociado sino impuestas unilateralmente por el ejecutante y la de intereses moratorios, clausula suelo y comisión solicitando el archivo del procedimiento y que ademas no se solicita la declaracion de abusividad de las clausulas del contrato por ser consumidora sino en virtud de la ley general de condiciones de contratación.
-Con...
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